2 Sa 381/18

Leitsatz: 1. § 612 Abs 1 BGB umfasst neben der quantitativen Mehrarbeit auch die qualitative Mehrleistung, also das Erbringen höherwertiger Leistungen als die vertraglich Geschuldeten. (Rn.40) 2. Die nach § 612 Abs 1 BGB erforderliche objektive Vergütungserwartung ist bei der qualitativen Mehrleistung gegeben, wenn im betreffenden Wirtschaftszweig oder der betreffenden Verwaltung Tarifverträge gelten, die für eine vorübergehend und /oder vertretungsweise ausgeübte höherwertige Tätigkeit eine zusätzliche Vergütung vorsehen.(Rn.40) 3. Die Tätigkeit als leitende Erzieherin mit koordinierenden Aufgaben ist keine höherwertige Tätigkeit, für die der TV-L und dessen Entgeltordnung eine zusätzliche Vergütung vorsieht.(Rn.41) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 13.07.2018 – 3 Ca 922/16 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes an sich statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L. I. Die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 9 TV-L liegen nicht vor. 1. Der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende TV-L enthält folgende für die Eingruppierung der Klägerin maßgebende Bestimmungen: " Anl. A Teil II. 20.6. Erzieherinnen, Kinderpflegerinnen ... Entgeltgruppe 9 1. Erzieherinnen mit staatlicher Anerkennung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, mit fachlich koordinierenden Aufgaben für mindestens drei Beschäftigte mindestens der Fallgruppe 2. ... (Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1 und 2) 2. Erzieherinnen mit staatlicher Anerkennung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, mit besonders schwierigen fachlichen Tätigkeiten. ... (Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1,2 und 3) ... Protokollerklärungen: ... 3. Besonders schwierige fachliche Tätigkeiten sind z.B. die ... e) fachlichen Koordinierungstätigkeiten für mindestens vier Beschäftigte mindestens der Entgeltgruppe 6, ... Vorbemerkungen zu allen Teilen der Entgeltordnung ... 6. Soweit die Eingruppierung von der Zahl der unterstellten Beschäftigten abhängig ist, rechnen hierzu auch Angehörige der vergleichbaren Besoldungsgruppen. Bei der Zahl der unterstellten bzw. beaufsichtigten oder der in dem betreffenden Bereich beschäftigten Personen zählen Teilzeitbeschäftigte entsprechend dem Verhältnis der mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten. ... ..." 2. Die Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 9 TV-L sind nicht erfüllt. a) Allein die Tätigkeit der Klägerin als leitende Erzieherin mit koordinierenden Aufgaben rechtfertigt die Eingruppierung in Entgeltgruppe 9 TV-L nicht, denn der Tarifvertrag verlangt daneben entweder fachlich koordinierende Aufgaben für mindestens drei Beschäftigte mindestens der Fallgruppe 2 (Fallgruppe 1) oder besonders schwierige fachliche Tätigkeiten (Fallgruppe 2). b) Die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 9 Fallgruppe 1 TV-L sind nicht erfüllt. Es fehlt an den fachlich koordinierenden Aufgaben für mindestens 3 Beschäftigte mindestens der Fallgruppe 2. Die Klägerin koordiniert zwar mindestens 3 Vollzeitkräfte, diese erhalten jedoch keine Vergütung nach Entgeltgruppe 9 Fallgruppe 2. c) Die Eingruppierung in Entgeltgruppe 9 Fallgruppe 2 TV-L scheitert an den besonders schwierigen fachlichen Tätigkeiten. Die hier einzig in Betracht kommende Protokollerklärung 3. e) definiert die besonders schwierigen fachlichen Tätigkeiten als fachliche Koordinierungstätigkeiten für mindestens 4 Beschäftigte mindestens der Entgeltgruppe 6. Dabei kommt es nach der Vorbemerkung Nr. 6. zu allen Teilen der Entgeltordnung nicht auf die Anzahl der Beschäftigten, sondern auf die "Vollbeschäftigteneinheiten" an. Das verkennt die Klägerin. Sie erbringt zwar fachliche Koordinierungstätigkeiten für mindestens 4 Mitarbeiter, jedoch aufgrund deren Teilzeitbeschäftigung lediglich für 3,1 Vollzeitkräfte. Das genügt nicht. II. Die Klägerin kann auch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz keine Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L beanspruchen. 1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt wird, gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Untersagt ist ihm sowohl eine willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Gehälter. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet aber auch im Bereich der Entgeltzahlung Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder bestimmte Zwecke festgelegt (BAG 23. März 2011 – 4 AZR 431/09 – NZA-RR 2012,137-141 mwN). Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kann nur dann angenommen werden, wenn von einem Arbeitgeber gleichliegende Fälle aus unsachlichen oder sachfremden Gründen ungleich behandelt werden und deswegen eine willkürliche Ungleichbehandlung vorliegt (BAG 20. April 1988 – 4 AZR 656/87 – juris mwN). 2. Ein solches generalisierende Prinzip hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Beklagte zahlt Vergütung entsprechend der Eingruppierung in die Entgeltgruppen des TV-L. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, andere Erzieher, die eine leitende Koordinationstätigkeit ausübten, kämen in den Genuss der Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L, hätte sie darlegen müssen, dass diese Erzieherinnen allein aufgrund ihrer leitenden Koordinationstätigkeit, die sie unbestritten ausübt, Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L erhalten, ohne, dass die weiteren tariflichen Voraussetzungen der Koordinierungstätigkeiten für eine Mindestanzahl Vollbeschäftigter mit einer bestimmten Entgeltgruppe erfüllt sind. Das hat die Klägerin aber selbst nicht behauptet. Insofern fehlt es an gleichliegenden Fällen. Woraus sich ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben könnte, ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. III. Ein Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L ergibt sich nicht aus § 613 a BGB. 1. Nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. War kraft einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer ein Tarifvertrag anwendbar, gilt sein Inhalt nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB nach dem Betriebsübergang weiter. Eine Transformation nach § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB findet dagegen nur statt, wenn der Tarifvertrag vor dem Betriebsübergang unmittelbar kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG oder Allgemeinverbindlichkeit auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand. Nur für diesen Fall gilt die einjährige Veränderungssperre, es sei denn, die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 S. 4 BGB, wonach die transformierten Regelungen schon vor Ablauf eines Jahres geändert werden können, wenn Erwerber und Arbeitnehmer bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit die Anwendung eines anderen Tarifvertrags vereinbaren, liegen vor. 2. Hiernach sind die Bestimmungen des einzelvertraglich vereinbarten TVöD nicht Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Nach dem am 27.06.2016 geschlossenen Änderungsvertrag fand der TVöD nur bis 31.07.2016 auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Landkreis ...... Anwendung. Der TVöD war zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.08.2016 nicht mehr Inhalt des Arbeitsverhältnisses und konnte somit nicht auf den Beklagten "übergehen". Vielmehr vereinbarten die Parteien ab 01.08.2016 die Anwendung des TV-L. Bedenken an der Wirksamkeit des Änderungsvertrages bestehen, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Zulässigkeit einer abändernden Individualvereinbarung nach § 613 a Abs. 1 S. 4 BGB, nicht. 3. Unabhängig hiervon hätte die Klage selbst bei Weitergeltung des TVöD ab 01.08.2016 keinen Erfolg, denn die Klägerin macht keine Vergütung nach dem TVöD, sondern dem TV-L geltend. IV. Der Beklagte ist auch nicht nach § 612 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L zu zahlen. 1. § 612 Abs. 1 BGB umfasst neben der quantitativen Mehrarbeit auch die qualitative Mehrleistung, also das Erbringen höherwertiger Leistungen als die vertraglich Geschuldeten. Dabei geht es nicht darum, ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine höherwertige Tätigkeit als die arbeitsvertraglich Vereinbarte auszuüben. § 612 Abs. 1 BGB regelt sowohl den Fall, dass der Arbeitnehmer – unabhängig davon, ob er hierzu rechtlich verpflichtet ist – auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst, als auch den, dass der Arbeitnehmer eine qualitativ höherwertige Tätigkeit, als die nach der Tätigkeitsabrede Geschuldete erbringt. Diese nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Vergütungserwartung ist bei der qualitativen Mehrleistung gegeben, wenn im betreffenden Wirtschaftszweig oder der betreffenden Verwaltung Tarifverträge gelten, die für eine vorübergehend und/oder vertretungsweise ausgeübte höherwertige Tätigkeit eine zusätzliche Vergütung vorsehen (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 874/12 – ZTR 2015,661- 663 mwN). 2. Das ist hier nicht der Fall. Die Tätigkeit der Klägerin als leitende Erzieherin mit koordinierenden Aufgaben ist keine höherwertige Tätigkeit, für die der TV-L eine zusätzliche Vergütung vorsieht. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Parteien streiten über die tarifgerechte Eingruppierung. Die Klägerin ist staatlich anerkannte Erzieherin. Sie ist seit 05.08.2010 als Erzieherin im Schulhort der Grundschule …., zuletzt mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden, beschäftigt. Sie wurde zunächst vom Landkreis ….. eingestellt. In § 3 des Arbeitsvertrages wurde die Geltung des TVöD vereinbart. Der Landkreis übertrug der Klägerin mit Schreiben vom 25.09.2013 unbefristet die Funktion/Arbeitsaufgaben einer leitenden Erzieherin mit koordinierenden Arbeitsaufgaben im Hortbereich der Grundschule. Die Klägerin erhielt Vergütung nach Entgeltgruppe S 8 b Stufe 4 TVöD i.H.v. 2.112,00 EUR brutto. Am 27.05./06.06.2016 schlossen der Beklagte und der Landkreis …. in Bezug auf die "Rückübertragung der Hortbetreuung“ vom Landkreis auf die Beklagte eine Abwicklungsvereinbarung mit Personalüberleitungsvertrag (Bl. 85 ff. d. A.). In § 2 Abs. 1 S. 1 der Vereinbarung wurde der Eintritt des Beklagten in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse des Schulträgers mit den in den Hortbetrieben beschäftigten Hortnerinnen geregelt. Die Klägerin wurde am 09.06.2016 über den geplanten Betriebsteilübergang unterrichtet (Bl. 91 ff. d. A.). Sie verzichtete mit Schreiben vom selben Tag auf ihr Widerspruchsrecht und erklärte sich mit dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten einverstanden. Die Klägerin und der Landkreis schlossen am 27.06.2016 (Bl. 104 f. d. A.) einen Änderungsvertrag, nach dessen Inhalt bis zum 31.07.2016 die Geltung des TVöD und ab dem 01.08.2016 ausschließlich die Geltung des TV-L, TVÜ-L und der jeweils ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge sowie die Eingruppierung der Klägerin in Entgeltgruppe 8 TV-L (§ 12 Abs. 2 TV-L) vereinbart wurde. Die Klägerin erhält seit 01.08.2016 Vergütung nach Entgeltgruppe 8 Stufe 4 TV-L in Höhe von monatlich 3.077,31 EUR brutto. Die Klägerin hat mit der am 30.09.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage ab dem 01.08.2016 Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L geltend gemacht. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 187 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 192 ff. d. A.) verwiesen. Die Klägerin hat gegen das ihr am 11.10.2018 zugestellte Urteil am 06.11.2018 Berufung eingelegt und die Berufung begründet. Die Klägerin ist der Auffassung, sie erfülle die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 9 TV-L. Sie beruft sich darauf, ihr sei die Tätigkeit als leitende Erzieherin mit koordinierenden Aufgaben ausdrücklich übertragen worden. Es liege auch eine besonders schwierige fachliche Tätigkeit im Sinne der Fallgruppe 2 vor, da sie mindestens 4 Beschäftigte gemäß Entgeltgruppe 6 beaufsichtige bzw. koordinierende. Es handle sich um die Erzieherinnen …., …., …., …. und ….. Diese Erzieherinnen seien in Entgeltgruppe 8 und damit höher dotiert als Entgeltgruppe 6. Hierbei komme es nicht darauf an, dass die koordinierende Tätigkeit gegenüber 4 Vollzeitkräften ausgeübt werde. Der Tarifvertrag gehe nicht von Vollzeitstellen aus. Zudem seien auch die in Entgeltgruppe 9 Ziffer 1 angesprochenen mindestens 3 vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter erreicht, denn die Summe der Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen …., …., ….., ….. und …… ergäbe 124 Wochenstunden und damit 3,1 Vollzeitkräfte. Die Klägerin geht darüber hinaus davon aus, der Anspruch auf die geltend gemachte Eingruppierung ergäbe sich aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Andere Erzieher, die eine leitende Koordinationstätigkeit ausübten, kämen in den Genuss der Vergütung nach Entgeltgruppe 9 TV-L. Maßgeblich sei, ob für die unterschiedliche Behandlung ein hinreichender Sachgrund bestehe. Sei die unterschiedliche Behandlung nach dem vom Arbeitgeber vorgetragenen Zweck der Leistung sachlich nicht gerechtfertigt, könne der benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden. Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres Anspruchs außerdem darauf, der Betriebsübergang führe im Ergebnis zu einer vergütungstechnisch erheblichen Schlechterstellung. Das sei unzulässig. Sie habe einem Beitritt in die beim Beklagten bestehende Gewerkschaft nicht zugestimmt. Eine entsprechende Tarifpluralität müsse hingenommen werden. Im Ergebnis komme die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 S. 3 BGB nicht zu Gunsten des Beklagten zur Anwendung. Schließlich stützt die Klägerin ihren Anspruch auf § 612 BGB. Sie meint, sie könne eine der Verantwortung und Belastung ihrer Funktion entsprechende Vergütung verlangen. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb sie nicht in den Genuss der Vergütung nach Entgeltgruppe 9 kommen solle, wenn sie faktisch fachlich koordinierende Aufgaben ausübe und vor dem Betriebsübergang auch entsprechend vergütet worden sei. Die Klägerin beantragt, in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 13.07.2018 – 3 Ca 922/16 – wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin gemäß Entgeltgruppe 9 TV-L ab dem 01.08.2016 zu vergüten. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er ist der Auffassung, die Klägerin erfülle weder die Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 9 Fallgruppe 1 noch der Fallgruppe 2. Es fehle an der fachlichen Koordinierungstätigkeit für mindestens 4 Beschäftigte mindestens der Entgeltgruppe 6. Nach Nr. 6 S. 2 der Vorbemerkungen zu allen Teilen der Entgeltordnung zählten Teilzeitbeschäftigte bei der Zahl der beschäftigten Personen entsprechend dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten. Schon nach dem Vortrag der Klägerin koordiniere sie lediglich 3,1 Vollbeschäftigteneinheiten. Im Schulhort seien insgesamt, einschließlich der Klägerin, lediglich 3,625 Vollbeschäftigteneinheiten tätig. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.