1 SaGa 6/10

Leitsatz: 1. Im Eilverfahren bei Konkurrentenschutzbegehren führt ein Antrag auf Terminsverlegung nicht ohne Weiteres dazu, dass der Verfügungsgrund entfällt.(Rn.25) 2. Ebenso ist in Konkurrentenschutzsachen das Fehlen einer Parteizustellung im Ergebnis unschädlich. Zwar verliert der erstinstanzliche Titel seine Vollstreckbarkeit, doch ist der beklagte Arbeitgeber als öffentlich-rechtliche Körperschaft gehalten, den Titel aus rechtsstaatlichen Gründen zu respektieren (Anschluss BAG E 124, 80).(Rn.27) 3. Wird der beworbene Dienstposten mit einem Mitbewerber kommissarisch besetzt, so müssen dort gezeigte Leistungen bei der Beurteilung außer Ansatz bleiben.(Rn.28) 4. Es ist daher nicht möglich, nur auf Gesamtnoten abzustellen, wenn der Beurteilungszeitraum in die Zeit der Stellenverwaltung hineinreicht.(Rn.30) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 15.4.2010 – 7 Ga 7/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der Hauptantrag ist nicht begründet. Ein Anlass, das Urteil des Arbeitsgerichts aufzuheben, ist nicht ersichtlich. Dieser liegt insbesondere nicht darin, dass der Kläger den Verfügungsgrund verwirkt habe. Sicherlich ist es in einem Verfügungsverfahren für einen Kläger nicht ohne Risiko, einen Verlegungsantrag zu stellen. Insbesondere die vom Beklagten herangezogene Rechtsprechung zum gewerblichen Rechtsschutz (führend wohl OLG Hamm 28.07.1992 - 4 U 83/92) belegt, dass ein Kläger, der zu erkennen gibt, dass er Zeit verstreichen lassen kann, die Dringlichkeit des von ihm eingeschlagenen Verfahrensweges konterkariert. Das steht vor dem Hintergrund, dass im gewerblichen Rechtsschutz der Beklagte eines vorläufigen Rechtsschutzbegehrens in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beeinträchtigt ist. Darauf kann es einem Konkurrenten ankommen. Um einen solchen Effekt zu vermeiden, der für die Dauer des Rechtsschutzbegehrens die Vorteile bei demjenigen belässt, der sich eines Anspruchs berühmt, während die andere Partei regelmäßig behindert ist, hat die Rechtsprechung als Gegensteuerung die Sanktionierung von Verlegungsanträgen ausgesprochen. Im arbeitsgerichtlichen Konkurrentenschutz liegen die Dinge anders. Beide Bewerber streben denselben Dienstposten an. Die Länge des Verfahrens wirkt sich insofern auf alle Bewerber einschließlich des Klägers hindernd aus. Ohne das Hinzutreten weiterer Gesichtspunkte (etwa Lebensalter des Mitbewerbers) kann daher eine Verzögerungstaktik nicht unterstellt werden. Es genügt mithin der für arbeitsgerichtliche Verfahren kennzeichnende Beschleunigungsgrundsatz, der in besonderem Maße auch im Verfügungsverfahren zum Tragen kommt. Hinzu kommt vorliegend, dass es nur zur Verlegung der Terminsstunde kam. Auch dies belegt, dass der Bevollmächtigte des Klägers durch einen kollidierenden Termin tatsächlich verhindert war, nicht aber eine Hinauszögerung der Entscheidung intendierte. Auch die fehlende Parteizustellung ist vorliegend nicht schädlich. Richtig ist natürlich, dass grundsätzlich die für eine Vollstreckung erforderliche Fristwahrung durch Zustellung im Parteibetrieb zu erfolgen hat (BGHZ 120, 78, 86). Es handelt sich um eine der Differenzierung zugängliche Regelung. Der beklagte Freistaat ist zweifelsfrei Träger öffentlicher Gewalt und daher rechtsstaatlichen Regeln in besonderer Weise verpflichtet. Dies kommt auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Tragen. Es heißt dort: „Eine Körperschaft öffentlichen Rechts verstößt gegen den aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Justizgewährleistungsanspruch, wenn sie mit der endgültigen Stellenbesetzung gegen ein im Wege der einstweiligen Verfügung ergangenes Unterlassungsurteil verstößt. Das gilt auch dann, wenn die Zwangsvollstreckung wegen fehlender Vollziehung innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO unstatthaft geworden ist. Von einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber darf erwartet werden, dass er sich auch ohne Androhung von Ordnungsmitteln bis zur Aufhebung des Urteils an ein gerichtliches Unterlassungsgebot hält (BAG E 124, 80 ff.)“. In der Begründung wird weiter ausgeführt, durch die Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO werde das die einstweilige Verfügung anordnende Urteil formal nicht ohne weiteres hinfällig. Nur seine Vollstreckbarkeit sei beeinträchtigt, mit der Konsequenz, dass das ausgesprochene Verbot nicht mehr durchgesetzt werden könne. Einer solchen Durchsetzbarkeit bedürfe es gegenüber einer Körperschaft öffentlichen Rechts jedoch nicht. Von ihr könne erwartet werden, dass sie sich auch ohne Androhung von Ordnungsmitteln an ein gerichtliches Unterlassungsgebot halte. Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts eine gerichtliche Verurteilung künftig beachtet, auch wenn ein vollstreckbarer Titel nicht vorliegt (Rn 44 der Entscheidung). Im Übrigen ist die Missachtung des Titels nicht ohne Sanktion. Während in arbeitsrechtlichen Beziehungen eine übereilte Besetzung schadensersatzrechtliche Folgen auslösen kann, kommt bei beamtenrechtlicher Grundlage neuerdings eine Durchbrechung des Prinzips der Ämterstabilität in Betracht (BVerwG 04.11.2010 – 2 C 16/09 – Pressemeldung). In diesen Fällen ist der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, den Mitbewerber soweit wie möglich schadlos zu halten. In der Konsequenz bedeutet die fehlende Vollstreckbarkeit jedenfalls auch für das Verfügungsverfahren keineswegs, dass die anstehenden Streitfragen überholt sind. Der Verfügungsgrund ist nicht entfallen. In der Sache hat das Arbeitsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend entschieden. Der Rechtssatz, dass jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern haben müsse, Art. 33 Abs. 2 GG, ist zutreffend entwickelt. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 6 - 8 des Urteils, Blatt 143 - 145) wird ausdrücklich Bezug genommen. Richtig ist weiter, dass der Dienstherr das Verfahren nicht dadurch beeinflussen darf, dass er den beworbenen Dienstposten einem der Mitbewerber anvertraut und letztendlich deshalb eine diesem Mitbewerber günstige Entscheidung begründet. In diesem Fall gebietet es in der Tatsache die Fürsorgepflicht, den Umstand im Bewerbungsverfahren außer Ansatz zu lassen (Arbeitsgericht Seite 8 der Entscheidung, OVG Sachsen-Anhalt 17.02.2006 - 1 M 25/06). Offen lässt die Kammer dabei, ob schon die Verwendung des Mitbewerbers auf dem Dienstposten im Rahmen des Anforderungsprofils dazu führt, dass die Auswahlentscheidung fehlerbehaftet ist. Abgesehen davon, dass der Beklagte das Anforderungsprofil hier weitgehend offen gestaltet hat, was bei dem Dienstposten eines stellvertretenden Schulleiters als einem „Einstiegsposten“ in der Schulverwaltung nahe zu liegen scheint, schützt das Prinzip der Bestenauslese nicht vor unbequemen Mitbewerbern. Die „Verschaffung“ des Anforderungsprofils führt lediglich dazu, dass der Mitbewerber mit in die Auswahl gelangt, diese Position vermittelt noch keinen Vorteil vor dem Kläger. Sollte der Mitbewerber ohne die auf dem kommissarisch verwalteten Dienstposten gezeigten Leistungen besser dastehen als der Kläger, so ist das Prinzip der Bestenauslese nicht verletzt. Auf eine Entscheidung kommt es nicht an, weil jedenfalls das Auswahlverfahren an einem anderen Mangel leidet. Die Beteuerung des Beklagten, er habe die Verwendung des Mitwerbers auf dem beworbenen Dienstposten nicht berücksichtigt, ist nicht transparent und deshalb auch nicht nachvollziehbar. Der Beklagte hat sich sybillinisch auf die Heranziehung der Gesamtprädikate beschränkt. Er hat dabei außer Acht gelassen, dass die Beurteilungen des Mitbewerbers in den Zeitraum hineinragen, in welchem dieser den Dienstposten verwaltete. Der Beurteilungszeitraum der Regelbeurteilung des Mitbewerbers umfasst die Zeit vom 01.02.2005 bis zum 31.10.2008. Es überlappen sich mithin zunächst drei Monate mit der offiziellen Betrauung mit dem beworbenen Dienstposten, wobei nicht außer Ansatz bleiben kann, dass der Mitbewerber faktisch seit dem Sommer 2007, also ein weiteres Jahr die Stelle verwaltet. Der Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen – wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass dies ohne sein Zutun „vor Ort“ an der Schule so geregelt worden sei. Die organisatorische Verantwortung liegt beim Beklagten, und die „faktische“ Wahrnehmung der Aufgabe ist auch nicht ohne Auswirkung geblieben. Dies belegt allein die gutachtliche Stellungnahme im Auswahlverfahren vom 30.06.2008, die auf diese Tätigkeit Bezug nimmt, obwohl der Beklagte offiziell noch keine Übertragung vorgenommen hatte. Damit erfasst die Überlappung ein Drittel des Beurteilungszeitraums. Wird weiter in Betracht gezogen, dass die dem Beurteilungszeitpunkt näher liegenden Eindrücke in aller Regel stärker wiegen, als weiter zurückliegende Leistungen, dann ist die Überschneidung erheblich. Der Beklagte ist also gehalten, eine transparente Begründung dafür zu leisten, wie er berücksichtigt, dass ein Teil der Tätigkeit des Mitbewerbers nicht gewertet wird. Inhalt und Art dieser Differenzierung liegen genau so im Ermessen des Dienstherrn, wie die Auswahlentscheidung als solche. Ob er sich zu der vom Kläger geforderten Binnendifferenzierung entschließt, die dann notwendig ein Zeitelement einschließen muss, oder ob er eine Trennungsbewertung der Leistungen des Mitbewerbers vornimmt, ob er eine Kombination beider Begründungswege anstrebt oder einen anderen transparenten Weg findet, der die Vorteile der Dienstpostenüberlassung der Fairness entsprechend nivelliert, muss der Beklagte in pflichtgemäßem Ermessen selbst entscheiden. In der vorgenommenen Weise ist die getroffene Auswahl nicht haltbar. Die Kosten sind nach § 97 Abs. 1 ZPO dem erfolglosen Berufungsführer aufzuerlegen. Gegen die Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Der Antragsteller verlangt vom beklagten Freistaat im Wege der einstweiligen Verfügung, die Besetzung des Dienstpostens eines stellvertretenden Schulleiters am Staatlichen berufsbildenden Schulzentrum in G. zu unterlassen. Der Kläger, Jahrgang 1948, ist im Schuldienst des Beklagten tätig, zuletzt auf der Grundlage des Vertrages vom 06.02.1998. Er war in der Folge zunächst als Lehrer am Berufsschulzentrum H. eingesetzt. Ab 2002 war er in das TKM teilabgeordnet, 2006 mit einem weiteren Teil der Arbeitskraft an das ThILm, wo er seit Juli 2007 in vollem Umfang tätig ist. Nach Überleitung wird er nach E 13 TVdL entlohnt. Der Mitbewerber, Herr W., Jahrgang 1971, studierte nach einer Berufsausbildung und legte 1997 die 2. Staatsprüfung ab. Er ist seither am BSZ G. tätig. Er wird als Beamter nach A 13 besoldet. Seit dem Schuljahr 2007/2008 nimmt er die Stelle des stellvertretenden Schulleiters am BSZ G. wahr. Eine erste Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle erfolgte im Januar 2008. Der Antragsteller und der Mitbewerber bewarben sich und wurden zu einem Auswahlgespräch geladen. Es wurde unter dem 30.06.2008 ein Gutachten erstattet, welches den Werdegang des Mitbewerbers beschreibt, sein Engagement für Lehrpläne, Arbeitsgruppen und Netzwerk hervorhebt und in dem Satz gipfelt: „Seit dem Schuljahr 2007/2008 nimmt er die Aufgaben des ständigen Vertreters des Schulleiters sehr verantwortungsbewusst wahr.“ (Blatt 77 d. A.). Am 31.07.2008 erhielt der Antragsteller die Mitteilung, der andere Bewerber sei vorzuziehen. Nach Beanstandung des Verfahrens durch den Antragsteller brach der Antragsgegner das Bewerbungsverfahren ab. Die Stelle wurde erneut im Amtsblatt am 18.12.2008 ausgeschrieben. Wieder bewarben sich der Antragsteller und der Mitbewerber W.. Der Auswahlvermerk vom 27.01.2010 (Blatt 99 d. A.) stützt sich auf die beiden Bedarfsbeurteilungen, die sich beim Antragsteller auf einen Zeitraum vom 13.01.2006 bis zum 31.01.2009, beim Mitbewerber auf die Jahre 2000 bis zum 12.02.2008 erstrecken. Beim Antragsteller wurden zur Begründung einer besseren Vergleichbarkeit die „verbal formulierten“ dienstlichen Beurteilungen vom 12.01.2006 und vom 03.05.2005 (Blatt 103 - 105 d. A.) mit einbezogen. Der Vermerk konstatiert einen Leistungsvorsprung des Mitbewerbers. Im Verfahren 4 Ga 4/10 einigten sich der abgewiesene Bewerber und der Freistaat darauf, dass eine erneute Auswahlentscheidung durchzuführen sei (Blatt 114 d. A.). Ein erneuter Auswahlvermerk vom 10.03.2010 (Blatt 117 d. A.) stellt hinsichtlich des Anforderungsprofils fest, dass beide Mitbewerber diesem gerecht werden. Bei dem Mitbewerber wird als Qualifikation für Führungsaufgaben sein Einsatz als vorläufiger Verwalter des streitgegenständlichen Dienstpostens hervorgehoben, beim Antragsteller dessen Tätigkeit im TKM und in der Fortbildung. Die Leistungsbeurteilung berichtet die Bedarfsbeurteilung des Antragstellers und die periodische Beurteilung des Mitbewerbers. Die Endprädikate lauten „übertrifft die Anforderungen“ beim Antragsteller, „übertrifft die Anforderungen erheblich“ beim Mitbewerber. Das Gesamtergebnis lautet: „Aus den aktuellen Beurteilungen ergibt sich ein deutlicher Leistungsvorsprung für Herrn W.. Die Heranziehung von Hilfskriterien ist nicht erforderlich.“ Das Ergebnis wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 23.03.2010 (Blatt 73 d. A.) mitgeteilt. Der Antragsteller begehrt erneut, dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle auf der Grundlage der nach seiner Auffassung fehlerhaften Auswahlentscheidung zu besetzen. Der Antragsgegner habe nicht schlicht auf den Notenvorsprung abstellen können. Die faktische Wahrnehmung und spätere Betrauung des Mitbewerbers mit dem streitgegenständlichen Dienstposten müsse in eine Abwertung münden, weil sie ihrerseits nicht auf einer korrekten Auswahlentscheidung beruhe. Er ist weiter der Auffassung, dass deshalb eine Binnendifferenzierung habe erfolgen müssen. Zudem bezweifelt der Antragsteller, dass die Tätigkeit zur Begründung des Anforderungsprofils herangezogen werden dürfe. Der Verfügungskläger hat beantragt, dem Verfügungskläger zu untersagen, die Stelle des ständigen Vertreters des Schulleiters am Staatlichen berufsbildenden Schulzentrum G. bis 14 Tage nach Zugang der Mitteilung über eine erneute Auswahlentscheidung, längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren zu besetzen. Der Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er behauptet, die Betrauung mit Vertretungsaufgaben sei sachnotwendig vor Ort erfolgt und strahle nicht auf die Gesamtnote aus. Das Arbeitsgericht Erfurt hat mit Urteil vom 15.04.2010 – 7 Ga 7/10 - dem Antrag stattgegeben. Hinsichtlich der Feststellungen wird auf den Tatbestand (Blatt 139 - 143 d. A.), hinsichtlich der Begründung auf die Entscheidungsgründe (Blatt 143 - 146 d. A.) verwiesen. Das Arbeitsgericht gelangt zu dem Ergebnis, der Antragsgegner habe seine Entscheidung nicht darauf stützen dürfen, dass der Mitbewerber den Bedingungen des Anforderungsprofils aufgrund der Übertragung der Tätigkeit für die streitgegenständliche Stelle entsprochen hat. Vielmehr sei dieser Umstand insgesamt im Rahmen des Auswahlverfahrens auszuklammern. Die Frage, ob Hilfskriterien heranzuziehen seien wie auch die Frage, ob der Mitbewerber dem Anforderungsprofil auf anderer Grundlage entspreche, sei nicht mehr entscheidend. Das Urteil wurde dem Beklagten am 07.05.2010 (Blatt 149 d. A.) zugestellt. Mit am 04.06.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Beklagte Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Begründungsfrist zum 07.08.2010 diese mit am 03.08.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit der Berufung macht der Beklagte zunächst geltend, ein Verfügungsgrund sei entfallen. Er bezieht sich hier darauf, dass der Bevollmächtigte des Klägers in erster Instanz mit Schriftsatz vom 12.04.2010 einen Antrag auf Verlegung des Termins gestellt hat, ohne zu begehren, den Termin vorzuziehen. Weiter sei der Verfügungsgrund entfallen, weil das erstinstanzliche Urteil nicht im Parteibetrieb zugestellt worden sei. Der Beklagte behauptet, die Betrauung mit dem Dienstposten habe sich nicht in der Auswahlentscheidung niedergeschlagen. Er vertieft den Vortrag, dass der Gesamtnotenvorsprung eine Binnendifferenzierung entbehrlich werden lasse. Nichts anderes spiegele das Gesamtergebnis wieder. Der Mitbewerber entspreche auch ohne die Berücksichtigung seiner Tätigkeit als stellvertretender Schulleiter dem Anforderungsprofil. Der Berufungskläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 15.04.2010 – 7 Ga 7/10 – abzuändern und die einstweilige Verfügung aufzuheben, sowie den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen hilfsweise, das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 15.04.2010 – 7 Ga 7/10 – abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Der Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Berufungskläger verteidigt die angegriffene Entscheidung.