6 Sa 237/10

Leitsatz: Einzelfallentscheidung betr. Probezeitkündigung wegen Erkrankung des Arbeitnehmers.(Rn.24) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 09.06.2010 – 11 Ca 3243/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 09.06.2010 ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die streitbefangene Kündigung zum 19.09.2009 beendet. Dieser Kündigung kommt Rechtswirksamkeit zu. I. Die Kündigung ist nicht auf ihre Sozialwidrigkeit hin zu überprüfen. § 1 Abs. 2 KSchG fand auf die Rechtsbeziehungen der Parteien (noch) keine Anwendung. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. II. Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 242 BGB rechtsunwirksam. Die von dem Bundesarbeitsgericht hierzu in gefestigter Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen (vgl. BAG 15.03.2001 – 2 AZR 151/00), wonach – zusammengefasst – eine während der gesetzlichen Wartezeit ausgesprochene ordentliche Kündigung wegen Verstoßes gegen die Grundsätze von Treu und Glauben dann rechtsunwirksam ist, wenn sie sich als willkürlich erweist, liegen nicht vor. 1. Bei dieser Prüfung ist ungeachtet der Bestimmung des § 2 Abs. 4 AGG auch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 7 AGG zu berücksichtigen (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07). Die Kündigung verstößt jedoch nicht gegen diese Bestimmung. Die Klägerin wird dadurch nicht wegen einer Behinderung – weitere in § 1 AGG genannte Merkmale sind offenkundig vorliegend nicht einschlägig – benachteiligt. a. Es fehlt schon an Sachvortrag, aus dem auf das Vorliegen einer Behinderung i.S.d. § 1 AGG i.V.m. § 2 SGB IX zum Zeitpunkt der Kündigung geschlossen werden könnte. Nach der vorgenannten Norm sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als 6 Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilnahme am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Sie sind von Behinderungen bedroht, wenn Beeinträchtigung zu erwarten ist. aa. Eine Anerkennung als behinderter Mensch (§ 69 SGB IX), die auch den Zeitpunkt der Kündigung erfasst, liegt unstreitig nicht vor. bb. Die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen betreffend eine Allergie gegen die chemische Substanz „Incidin“ lassen eine Beeinträchtigung ihrer Teilnahme am Leben in der Gesellschaft nicht erkennen. Vielmehr ist nach ihrem Sachvortrag davon auszugehen, dass das Auftreten der genannten Allergie nur bei Hautkontakt mit der vorbenannten Substanz auftritt und damit durch das Tragen von Handschuhen bei Durchführung von Reinigungsarbeiten eine Hauterkrankung vermieden werden kann. Folglich ist sichergestellt, dass die Klägerin ein „normales“ Leben führen kann, wenn sie diese Vorgaben beachtet. Der Sachvortrag der Klägerin in ihrer Klageschrift, die Allergie sei ungeachtet des Tragens von Handschuhen aufgetreten, ist nicht weiter substantiiert worden und steht im Widerspruch zu ihrem Sachvortrag im weiteren Verlauf des Rechtsstreits. Das von ihr selbst vorgelegte Attest der behandelnden Hautärztin enthält insoweit eindeutige Angaben. Danach handelt es sich um eine Kontaktallergie. Zur Vermeidung einer chronischen Krankheit dürfe die Klägerin nicht mehr mit der Substanz direkten Hautkontakt haben. Weiter bestreitet die Klägerin die Behauptung der Beklagten, sie sei schon bei Beginn des Arbeitsverhältnisses darauf hingewiesen worden, es seien Handschuhe zu tragen. Dies sei erstmals geschehen, als sie von ihrer Vorarbeiterin – unstreitig – ohne Handschuhe bei Reinigungsarbeiten im August 2009 angetroffen worden sei. Wenige Tage später erfolgte dann eine Krankschreibung wegen der Reinigungsmittelallergie. Auch in dem Schreiben an die Beklagte vom 24.08.2009 verweist die Klägerin darauf, dass bei einem weiteren direkten Hautkontakt ein chronischer Verlauf drohe. Schlussendlich räumt die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung Seite 4 oben (Bl. 125 d.A.) ein, sie könne ihre Tätigkeit mit Handschuhen ausführen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Sachvortrag der Beklagten zu personenbedingten Kündigungsgründen, selbst wenn man davon ausgeht, die Klägerin habe sich diesen hilfsweise zu eigen gemacht. Aus dem Vorbringen der Beklagten folgt gerade nicht, dass diese die Kündigung originär auf eine dauerhafte krankheitsbedingte Unmöglichkeit der Leistungserbringung gestützt hat. Die Beklagte trägt vielmehr primär vor, die Klägerin habe Reinigungsarbeiten ohne Handschuhe ausgeführt, obwohl mit Beginn des Arbeitsverhältnisses das Tragen derselben angeordnet worden sei, womit sie gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen habe. Lediglich hilfsweise („Wenn die Klägerin aber Handschuhe getragen haben will…“ – Seite 7 Schriftsatz vom 20.10.2009, Bl. 41 d.A.) werden, den Sachvortrag der Klägerin aus der Klagschrift aufgreifend, personenbedingte Gründe „nachgeschoben“. b. Selbst wenn man in der Allergie der Klägerin eine Behinderung sieht, fehlt es an einer Benachteiligung seitens der Beklagten aus diesem Grund. Voraussetzung hierfür ist, dass dem Arbeitgeber bei Vornahme der Maßnahme das verpönte Merkmal bekannt ist, wie sich aus § 7 Abs. 1 HS 1; § 3 Abs. 1 AGG ergibt. Die Bestimmungen knüpfen an eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG benannten Merkmale an. Sachvortrag, dass der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung eine – unterstellte – Behinderung der Klägerin aufgrund der Hautallergie bekannt war, liegt nicht vor. Das von der Klägerin unter dem 24.08.2009 an die Beklagte übermittelte Schreiben enthält keinerlei Anhaltspunkte, aus denen die Beklagte den Schluss ziehen konnte, die Klägerin erfülle die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 SGB IX. Das Schreiben stellt hinsichtlich der mitgeteilten Krankheit darauf ab, bei weiteren direkten Hautkontakten sei mit einem chronischen Verlauf zu rechnen. c. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt weiter, dass ebenso wenig eine Benachteiligung wegen einer von der Beklagten nur angenommenen Behinderung (§ 7 Abs.1 HS 2 AGG) vorliegt. 2. Sonstige Gründe, die die Kündigung als treuwidrig erscheinen lassen, sind nicht erkennbar. Die Beklagte stützt diese in erster Linie auf verhaltensbedingte Gründe, nämlich das Nichttragen von Handschuhen bei Reinigungsarbeiten am 12.08.2009, obwohl die Klägerin bereits zuvor wegen eines Hautleidens arbeitsunfähig erkrankt war und aufgrund des Attestes vom 05.06.2009 wusste, dass ein direkter Hautkontakt mit der Substanz „Incidin“ zu vermeiden ist. Weiter beruft sich die Beklagte auf einen Verstoß der Klägerin gegen die Anzeigepflicht aus § 5 EFZG: Keine unverzügliche Information über die über den 31.08.2009 hinaus andauernde Arbeitsunfähigkeit. Auch wenn diese Gründe eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG wohl nicht ohne Weiteres sozial rechtfertigen könnten, so sind sie andererseits geeignet, die in der gesetzlichen Probezeit ausgesprochene Kündigung nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Insbesondere die Vornahme von Reinigungsarbeiten ohne Handschuhe am 12.08.2009, obwohl der Klägerin aufgrund des Attestes vom 05.06.2009 bereits bekannt war, dass sie direkten Hautkontakt mit der Substanz „Incidin“ zu vermeiden hat, stellt einen nachvollziehbaren Grund für die Kündigung dar. Einer Abmahnung vor Ausspruch einer auf verhaltensbedingte Gründe gestützten Kündigung innerhalb der gesetzlichen Probezeit bedarf es nicht (BAG 21.01.2001 – 2 AZR 579/99). III. Die Beklagte hat auch die der Klägerin gemäß § 622 Abs. 3 BGB i.V.m. Ziffern 1 und 7 des Arbeitsvertrages zustehende Kündigungsfrist eingehalten. IV. Nach alledem konnte das Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg haben. B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. C. Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab. Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen. Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen, im Verlaufe der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochenen Kündigung der Beklagten. Die Klägerin war seit 30.03.2009 bei der Beklagten als Reinigungskraft im M beschäftigt. Die Rechtsbeziehungen der Parteien bestimmten sich nach dem Arbeitsvertrag vom 30.03.2009 (Bl. 7 – 10 d.A.). Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 03.09.2009 (Bl. 15 d.A.) zum 19.09.2009. Die Kündigung erfolgte während einer bestehenden (erneuten) Arbeitsunfähigkeit der Klägerin die darauf beruhte, dass diese aufgrund einer Allergie gegen die Reinigungsmittelsubstanz „Incidin“ an einem Hautausschlag litt. Die Arbeitsunfähigkeit bestand seit 17.08.2009. Mit Schreiben vom 24.08.2009 (Bl. 13 d.A.) informierte die Klägerin durch ihren vormaligen Prozessvertreter die Beklagte über die bestehende Allergie und fügte eine ärztliche Bescheinigung ihrer behandelnden Hautärztin vom 05.06.2009 (Bl. 11 d.A.) bei, in der es heißt: „Ärztliches Attest D geb. am Wohnhaft Allergische Kontaktdermatitis durch sonstige chemische Produkte, Gesichert auf Incidin plus L23.5 Dyshidrosis [Pompholyx], G. (L30.1G), Berufliche Exposition gegenüber Risikofaktoren, G. (Z57G); Frau D leidet seit dem Kontakt mit Incidin plus (seit 30.03.09) unter einem rezidivierenden Handekzem. Im Epicutantest wurde auf den Berufsstoff eine starke Allergie festgestellt. Die Einzelsubstanzen des Präparates werden im Juli nachgetestet. Die Berufsgenossenschaft sollte informiert werden (Hautarztbericht wird mit Einverständnis der Patientin erstellt). Sie darf nicht mehr mit der Substanz direkten Hautkontakt haben, sonst droht ein chronischer Verlauf (Berufskrankheit!). Ich bitte um Mitteilung, welche BG zuständig ist.“ Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die streitgegenständliche Kündigung verstoße gegen die Bestimmungen des AGG. Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis wegen der Hautallergie der Klägerin gekündigt. Hierbei handele es sich um eine Behinderung i.S.d. § 1 AGG, sodass der Kündigung keine Rechtswirksamkeit zukomme. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 03.03.2009, zugestellt am 04.04.2009, nicht zum 19.09.2009 aufgelöst wird ist, auch nicht zu einem späteren Termin. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen worden. Die Klägerin habe gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, bei den Reinigungsarbeiten die bereit gestellten Handschuhe zu tragen. Auf diese Verpflichtung sei sie bereits bei Beginn ihrer Tätigkeit hingewiesen worden. Dennoch habe ihre Vorgesetzte sie – unstreitig – am 12.08.2009 dabei angetroffen, wie sie Reinigungsarbeiten ohne Handschuhe ausgeführt habe. Hierdurch sei die allergische Reaktion und die daraus folgende Arbeitsunfähigkeit ausgelöst worden, wie sich aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Attest ergebe, wonach der Hautausschlag durch direkten Kontakt der Haut mit der Reinigungssubstanz „Incidin“ hervorgerufen werde. Sollte diese Reaktion auch dann auftreten, wenn bei Reinigungsarbeiten von der Klägerin Handschuhe getragen werden, so wäre die Kündigung jedenfalls aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt, da die Klägerin dann dauerhaft nicht in der Lage wäre, die von ihr geschuldete Tätigkeit auszuüben. Darüber hinaus habe die Klägerin die Fortdauer ihrer am 17.08.2009 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit nicht rechtzeitig angezeigt. Selbst wenn die Krankheit als Behinderung einzustufen sei, würde dies einer Kündigung nicht entgegenstehen. Eine darin möglicherweise liegende Benachteiligung i.S.d. § 7 AGG sei durch § 8 AGG gerechtfertigt. Die Klägerin hat hierzu entgegnet, sie sei keineswegs von der Beklagten bereits bei Beginn der Beschäftigung darauf hingewiesen worden, bei den Reinigungsarbeiten seien stets Handschuhe zu tragen. Ein derartiger Hinweis sei erstmals anlässlich des Vorfalls am 12.08.2009 von der Vorarbeiterin gegeben worden. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.06.2010 die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der streitgegenständlichen Kündigung komme Rechtswirksamkeit zu. Selbst wenn die Erkrankung der Klägerin Auslöser der Kündigung sein sollte, würde dies nicht zur Rechtsunwirksamkeit derselben aufgrund der Bestimmungen des AGG führen, weil jenes Gesetz das Merkmal „Krankheit“ nicht erfasse. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 104 – 109 d.A. verwiesen. Gegen dieses, ihr am 13.07.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin bereits am 05.07.2010 Berufung eingelegt und diese am 20.08.2010 begründet. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter. Sie vertritt insbesondere die Auffassung, bei der vorliegenden Allergie handele es sich um eine Behinderung im Sinne des AGG und nicht „nur“ um eine Erkrankung. Eine hierauf beruhende Kündigung sei auch nicht durch § 8 AGG gerechtfertigt, weil die Klägerin die von ihr geschuldeten Tätigkeiten bei Anwendung geeigneter Schutzmaßnahmen, z.B. Tragen von Handschuhen, ausüben könne. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 03.09.2009 beendet worden ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.