3 Sa 427/10

Leitsatz: Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 29.03.2012, 3 Sa 426/10, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 421/12) 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03.09.2010 - 11 Ca 844/10 HBS - wird zurückgewiesen. 2. Der Auflösungsantrag des Beklagten vom 14.11.2011 wird abgewiesen. 3. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 4. Die Revision wird zugelassen. I. Die Berufung des Beklagten ist statthaft, da sie die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, § 64 Abs. 2 c Arbeitsgerichtsgesetz. Die Berufung ist auch zulässig. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, § 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO. II. In der Sache ist die Berufung jedoch unbegründet und der vom Beklagten hilfsweise gestellte Auflösungsantrag war zurückzuweisen. 1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 20. April 2010 nicht aufgelöst. 1.1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für die beiden streitgegenständlichen Kündigungen (ordentliche Kündigung des Beklagten vom 02.03.2010 und außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 20.04.2010) eröffnet ist. Die klagende Partei ist Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Der Arbeitnehmer erbringt seine Dienstleistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (BAG 05.07.2000 - 5 AZR 888/98 - EzA 130/494). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abgedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich die vertragliche Vereinbarung und die tatsächliche Vertragsdurchführung, ist für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses letztere maßgebend (BAG 05. Juli 2000 - 5 AZR 888/98 a.a.O.; 20 Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - a.a.O.). Gemessen an diesen Kriterien bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Zum einen haben die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen (Bl. 5 - 7 d.A.). In diesem sind Tätigkeit, Lohn, Kündigung, Urlaub, Krankheit etc. geregelt worden. Als Bruttolohn sind 1.971,41 € vereinbart worden bei einer Arbeitszeit im Monat von 174 Stunden in Wechsel-/Teilschicht auch an Wochenenden und Feiertagen. Zum anderen war die klagende Partei bei der inhaltlichen, zeitlichen und örtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses den Weisungen des Geschäftsführers U... R... unterworfen. Nach dem Bestreiten durch den Beklagten hinsichtlich der Weisungsgebundenheit hat die Berufungskammer eine Beweisaufnahme durchgeführt. Dazu ist der ehemalige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Herr R..., insoweit von der klagenden Partei benannt, als Zeuge vernommen worden. Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Eheleute W... weisungsabhängig gearbeitet haben. Dem steht nicht entgegen, dass die Erbringung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht durch ein Arbeitszeitnachweissystem dokumentiert worden ist und die klagende Partei auch außerhalb des Hotels die Arbeitsleistung erbracht hat. Unstreitig haben die Eheleute keine Stempelkarte benutzt. Die Eheleute W... haben jedoch ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung weisungsabhängig im vertraglich geschuldeten Umfang in zeitlicher, inhaltlicher und örtlicher Hinsicht erbracht Dies hat im Detail der vernommene Zeuge Herr R... zur Überzeugung der Kammer bekundet. Danach waren die Eheleute W. zwar nicht den ganzen Tag im Hotel anwesend, jedoch war es hinsichtlich des Umfangs und des Inhalts der geschuldeten Arbeitsleistung möglich, diese auch außerhalb zu erbringen. In zeitlicher Hinsicht haben die Eheleute die vertraglich geschuldete Arbeitszeit geleistet. Dazu im Einzelnen: Der Zeuge R... hat zunächst erklärt, dass er die Eheleute W... vor dem Anstellungsverhältnis kennen gelernt hat, und dass diese an 7 Tage die Woche teilweise bis zu 12 Stunden gearbeitet haben und dass er nach seiner Wahrnehmung festgestellt hat, dass das Arbeitspensum von 7 Tagen in der Woche geblieben ist. Man habe sich regelmäßig am Morgen etwa um 9:30 Uhr in der Küche zu einer Besprechung mit den Abteilungsleitern getroffen. Der Kläger sei auch in Personalangelegenheiten tätig gewesen. Dies sei auf seine Weisung hin erfolgt. Die Beklagte hat die behauptete Weisungsgebundenheit der klagenden Partei in Abrede gestellt und dabei auf die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer R... abgestellt, verbunden mit dem Hinweis, dass deren Inhalt eher dafür spreche, dass der Geschäftsführer R... seitens des Klägers Anweisungen erhalten habe. Die Kammer teilt die Auffassung des Beklagten, dass der Inhalt der E-Mails nicht den „üblichen“ Umgang zwischen einem Vorgesetzten und Angestellten widerspiegelt. Die Wortwahl des Herrn W... gegenüber dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin ist sicherlich mehr als ungewöhnlich und lässt in der Tat die Vermutung aufkommen, dass es sich hier bei Herrn W..., dem Kläger um den eigentlichen Vorgesetzten handelt und der Geschäftsführer R... sei der Weisungsempfänger. Dieser erste Eindruck aufgrund der E-Mails konnte zur Überzeugung der Kammer durch den Zeugen R... widerlegt werden. Unter Vorhalt der E-Mail von Bl. 125 d.A. in 3 Sa 427/10 sowie Bl. 126 hat der Geschäftsführer zur Überzeugung der Kammer sich dahingehend erklärt, dass er einen großen Respekt vor Herrn W... hat und dessen Ausführungen als wertvolle Kritik erachtet habe. Ihm sei bewusst gewesen, dass Herr W... so ist wie er ist und dass er im Ergebnis dessen Art akzeptiert habe. Es sei aber so gewesen, dass er, der Zeuge R..., in den täglichen Meetings die Weisungen erteilt hat. Der Zeuge hat eingeräumt, dass es im Bereich Akquise möglich gewesen sei, dass direkt Weisungen von Herrn W... an Frau K... erfolgt sind. Ausdrücklich klargestellt hat der Geschäftsführer, dass in solchen Meetings weder von Herrn noch Frau W... ihm gegenüber Weisungen erteilt worden sind. Er habe gegenüber Herrn und Frau W... Weisungen erteilt, z.B. wann bis zu welchem Zeitpunkt und für welche Zeiträume Akquise zu betreiben ist. Dem Geschäftsführer wurde der Inhalt der E-Mail von Bl. 127 d.A. in 3 Sa 427/10 vorgehalten, die lautet: „Ich ordne nun noch einmal die sofortige Umsetzung diese seit zwei Jahren auch in Montag-Meeting abgestimmten Tarife an und bitte gleichzeitig um Einsichtigkeit in deren Notwendigkeit.“ geschrieben von Herrn W... an den Geschäftsführer. Dazu hat sich der Zeuge R... dahingehend erklärt, dass dies die Form ist, die Herr W... ihm gegenüber gewählt hat. Das würde aber nicht bedeuten, dass er dieser Weisung nachgekommen ist. Es mag für den außenstehenden Dritten ungewöhnlich erscheinen, dass ein Geschäftsführer sich den schriftlichen Umgang von einem Angestellten in dieser Art und Weise bieten lässt, jedoch ist die Kammer aufgrund ihres persönlichen Eindrucks von der Person des Geschäftsführers davon überzeugt, dass diese fragwürdige Ausdrucksweise des Herrn W... dennoch einer Weisungsgebundenheit nicht entgegensteht, wenn doch der Geschäftsführer sich selbst gegenüber diesen „Tonfall" mit seinem Respekt vor Herrn W... erklärt und dies mit dem cholerischen Charakter des Herrn W... verbunden hat. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen R... bestehen keine. Gerade der Umstand, dass sich der Zeuge, der alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin ist bzw. war, dazu in öffentlicher Sitzung vor der Kammer bekannt hat, dass Herr W... in diesem anmaßendem, teilweise als unverschämt gegenüber einem Geschäftsführer zu bezeichnendem Umgangston mit ihm korrespondiert hat, welcher geeignet ist, den Geschäftsführer in keinem „guten Licht“ als Vorgesetzten dastehen zu lassen, ist es, der für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht. Zu dem hat der Zeuge, für die Kammer nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die vorgelegten Emails nur einen kleinen Teil der Korrespondenz wiedergeben, der im Übrigen nicht so gelaufen ist. Der Zeuge hat bekundet, dass er auf (die dem Gericht vorliegenden) Emails von Herrn W... reagiert hat. Hinsichtlich des zugestandenen „unverschämten“ Tonfalls habe er dies mit Herrn W... ausdiskutiert. Der erste Eindruck aufgrund der zwischen Herrn R... und Herrn W... gewechselten E-Mails das Ersterer dem Geschäftsführer Anweisungen erteilt habe, ist vom Zeugen Herrn Richter für die Kammer nachvollziehbar erklärt worden mit der besonderen „charakterlichen Prägung“ des Herrn W.... Jedoch hat Herr R... ausgeschlossen, dass Herr W... ihm gegenüber Weisungen erteilt hat. Er hat dies lediglich als Kritik bzw. als Ratschlag verstanden und erklärt, dass das Gericht davon ausgehen dürfe, dass er sich in entsprechender Art und Weise gegenüber Herrn W... zur Wehr gesetzt habe. Diese gewonnene Überzeugung der Kammer, aufgrund der Zeugenvernehmung des Herrn R... konnte durch die gegenbeweislich benannten Zeugen des Beklagten nicht erschüttert werden. Der von dem Beklagten geschilderte Sachverhalt, dass offensichtlich Herr W... Entscheidungen getroffen bzw. die Weisungen erteilt habe, wenn es um den Ankauf von Arbeitsmaschinen ging, hat sich für die Kammer nicht zu deren Überzeugung ergeben. Hinsichtlich des Ankaufs von Küchenmaschinen über Ebay durch Herrn W... sei der Geschäftsführer durch den Mitarbeiter H... aufgefordert worden, auf Herrn W... einzuwirken. Die Äußerung „da kann ich auch nichts machen“, die er nach Bekunden des Zeugen T... H... geäußert haben soll, wurde vom Zeugen R... deutlich in Abrede gestellt. Die diesbezüglichen Bekunden des Zeugen H... werden dabei von der Kammer als glaubhaft gewertet, jedoch reichen diese nicht aus, um davon auszugehen, dass die Weisungsgebundenheit der klagenden Partei damit im Ganzen widerlegt ist, zumal der Zeuge R... vehement diesen Teil der Aussage des Zeugen H... in Abrede stellte. Die gewonnene Überzeugung der Kammer von der Weisungsgebundenheit der klagenden Partei konnte auch nicht durch die weiteren Zeugen erschüttert werden. Vielmehr haben die gegenbeweislich benannten Zeugen des Beklagten diese Überzeugung der Kammer hinsichtlich einzelnen Details darin bestärkt. Dazu im Einzelnen: Der Geschäftsführer U... R... hat der Klägerin und deren Ehemann gegenüber die Weisungen erteilt bezüglich Arbeitsinhalt und Arbeitsumfang. Auch wenn die klagende Partei nicht stets vor Ort anwesend war, so ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass die klagende Partei mehr als 40 Stunden die Woche für die Gemeinschuldnerin tätig geworden ist. Die diesbezüglichen Aussagen des Zeugen U... R... werden im Wesentlichen durch die weiteren vernommenen Zeugen gestützt. Die Zeugin E... G... war mit dem gesellschaftsrechtlichen Werdegang der Gemeinschuldnerin vertraut und ihr waren Herr und Frau W... seit 1999 bekannt. Frau G... war im Bereich als Sekretärin und Mitarbeiterin der Buchhaltung tätig und saß im Dachgeschoss, so dass sie vom eigentlichen Hotelablauf nicht viel mitbekommen hat. Herrn W... hat sie nur selten gesehen, wenn dieser sich mal Postmappen abgeholt oder diese durchgesehen hat. Frau W... hat sie ebenfalls nur selten gesehen, wenn diese irgendwelche Druckvorlagen abgegeben hat. Die Zeugin hat bestätigt, dass Frau W... Werbung gemacht hat und Druckvorlagen. Aus eigener Wahrnehmung konnte sie bekunden, dass auch Herr W... Werbung gemacht hat. Diese Aussage ist zumindest Beleg dafür, dass Herr und Frau W... im Rahmen des Geschäftsbetriebes mit eingegliedert waren, wenn diese entsprechende Unterlagen innerhalb des Geschäftsbetriebes eingereicht oder auch abgeholt haben. Der weitere vernommene Zeuge A... F... ist seit 1990 in dem Hotelkomplex als Haustechniker angestellt und kennt Herrn und Frau W.... Er hat bekundet, sich erinnern zu können, dass Frau W... immer im Bereich Marketing tätig war. Hinsichtlich Herrn W... habe er wahrgenommen, dass dieser z.B. eine Nordic-Walkinggruppe begleitet und viele Tätigkeiten zu Hause gemacht habe. Den Inhalt der Tätigkeit konnte er nicht bekunden. Nach seiner Wahrnehmung habe er Herrn und Frau W... im Hotel gesehen. Zum zeitlichen Umfang der Tätigkeit schätzt er ein, dass Herr W... von 9.00 - 15:00 und 17:00 Uhr da war. Bei Frau W... seien die Zeiten der Anwesenheit im Haus etwas geringer gewesen. Er habe dies gut einschätzen können, da er als Haustechniker im gesamten Hotelkomplex herumgekommen ist. Der Zeuge hat jedoch ausgeschlossen, dass Herr und Frau W... an jedem Tag, also von Montag bis Sonntag, gearbeitet haben. Er hat es daran festgemacht, ob er das Auto der Eheleute W... auf dem Parkplatz im Hof gesehen hat. Zum Teil sei es so gewesen, dass auch Herr und Frau W... an Wochenenden anwesend gewesen seien. Der Zeuge erklärt, dass Herr R... Geschäftsführer war, aber insgeheim nach seinem Eindruck Herr W... noch der Chef gewesen sei. Dies hat er daran festgemacht, dass er seit 1990 vor Ort tätig ist und dass der Stil von Herr W... vorherrsche. Diese Wertung des Zeugen mag nach dem Eindruck der Kammer durchaus zutreffend gewesen sein, hat doch der Zeuge R... dies durchaus bestätigt, dass Herr W... in der Vergangenheit „von unserem Unternehmen“ sprach und noch immer (gemeint ist: zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme am 19.01.2012) von „seinem Unternehmen“ spreche. Für den Zeugen R... stellte dies offensichtlich kein Problem da, da Herr MM... das Hotel aufgebaut hat und er sich wünschte, dass er mehr Mitarbeiter hätte, die ein Unternehmen als das ihre ansehen und entsprechend arbeiten. Der vernommene Zeuge H..., der von Juni 2005 bis November 2009 als Koch im Hotel angestellt war, ist mit dem Wechsel im Jahr 2007 auf eine neue GmbH vertraut gewesen. Die Abläufe seien im Verhältnis zur vorherigen GmbH zur neuen GmbH identisch gewesen. Früh um 9:30 Uhr gab es eine sogenannte Besprechung. Der Zeuge hat erklärt, dass Herr W... oft und Frau W... so etwa ein- oder zweimal die Woche daran teilgenommen haben. Die Aussage, dass Herr R... Anweisungen gegeben hat, ist von dem Zeugen insofern bestätigt worden, dass er erklärt hat, Herr R... habe etwas angeschoben, aber Herr W... den Punkt darunter gesetzt habe. Hinsichtlich der Anwesenheitszeiten von Herrn und Frau W... konnte der Zeuge bestätigen, dass diese an den Arbeitstagen, an denen er anwesend war, zumeist ebenfalls anwesend waren. Im Ergebnis der Zeugenvernehmung steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Eheleute W... tatsächlich im Hotelkomplex, wenn auch nicht durchgängig vor Ort, mit anwesend waren. Zumindest konnten dies die langjährigen Mitarbeiter im Weitesten bestätigen. Die Frage, wer tatsächlich die Anweisung gegeben hat, steht nach Überzeugung der Kammer ebenfalls fest. Dies war der Geschäftsführer Herr U... R.... Es kann durch die Kammer nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund des besonderen Naturells des Herrn W... vor Ort dieser sich noch gerne als Chef geriert hat und möglicherweise bei den Mitarbeitern aufgrund des Umstandes, dass er tatsächlich der vorhergehende Chef war, immer noch der Eindruck bei diesen vorherrschte, dass Herr W... zumindest einen großen Einfluss auf Entscheidungen bei Herrn R... gehabt hat. Dies hat der eine Zeuge dahingehend bekundet, dass Herr W... „den Punkt darunter gesetzt habe", wenn Herr R... eine Weisung erteilt hat. Anhaltspunkte dafür, dass ausschließlich Herr W... Anweisungen erteilt hat und dass Herr R... im Sinne eines „Strohmannes“ tätig gewesen sei, haben sich aufgrund der Zeugenaussagen nicht ergeben. An der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen bestehen seitens der Kammer keinerlei Zweifel. Die Aussagen sind auch glaubhaft. Wenn überhaupt Bedenken gegen den Wahrheitswert der Aussagen geltend gemacht werden können, dann nur insoweit, dass sie bewusst unrichtig erstattet worden seien. Man könnte hierbei im Hinblick auf den Zeugen U... R... auf das bekanntschaftliche, vielleicht auch freundschaftliche Verhältnis des Zeugen mit der klagenden Partei verweisen. Damit ist aber noch nicht gesagt. Für die Frage, ob nahe persönliche Beziehungen die Aussagewilligkeit eines Zeugen herabsetzen, kommt es stets auf die konkreten Umstände an. Keine der Aussagen lässt aber Bedenken gegen den Wahrheitswert der Bekundungen aufkommen. Die Aussagen aller Zeugen sind reich an Einzelheiten, die innerlich verbunden sind und nicht auf Erfindungen zurückgeführt werden können. Die Aussage des Zeugen U... R... ist im Ergebnis auch deshalb glaubhaft, weil die für ihn wenig schmeichelhaften Inhalte des zwischen ihm und Herrn W... geführten E-Mail-Verkehrs durch ihn insofern plausibel erklärt werden konnten. Dieser Umgangston mag für einen außen stehenden Dritten sehr ungewöhnlich sein und es mag nicht der unbedingt zwischen Chef und Angestellten gewählte übliche geschäftsmäßige Ton sein, jedoch hat der Zeuge R... versucht, der Kammer auszuführen und gegenüber verständlich zu machen, dass aufgrund der beruflichen Erfahrung des Herrn W... und seines Charisma für ihn ein gewisser Respekt gegenüber dem Alter und dessen Lebenserfahrung bestanden habe und er diesen Tonfall insofern üblicherweise akzeptiert hat, wobei der Zeuge mehrfach darauf hingewiesen hat, dass er auch in passender Form darauf geantwortet hat. Im Ergebnis ist die klagende Partei weisungsgebunden tätig und dabei in die Betriebsorganisation der Gemeinschuldnerin eingebunden gewesen. Die klagende Partei war auch während der frühmorgendlichen Besprechungen um 9:30 Uhr anwesend und hat dort Weisungen erhalten. 1.2. Mit dem Arbeitsgericht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die eingereichte Klage gegen die Kündigung vom 02. März 2010 dem Erfordernis des § 253 ZPO genügt. Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt die Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den diesbezüglich begründeten Teil der angefochtenen Entscheidung - dort auf die Seiten 8 und 9 (Bl. 179 und 180 d.A.) Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht hier unter Übernahme der Entscheidungsgründe von einer weiteren Darstellung ab. 1.3. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 20.04.2010 nicht aufgelöst worden ist. Auf die diesbezüglichen Feststellungen in den Entscheidungsgründen (Bl. 11 - 15, Bl. 182 - 186 d.A.) nimmt die Kammer Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht hier unter Übernahme der Entscheidungsgründe von einerweiteren Darstellung zur Vermeidung von Wiederholungen ab, § 69 Abs. 2 ArbGG. Lediglich wegen der Angriffe der Berufung sind folgende Ergänzungen veranlasst: Hinsichtlich des vom Beklagten genannten Kündigungsgrundes, dass Herr und Frau W... mit der EC-Karte der Gemeinschuldnerin Privateinkäufe vorgenommen haben würden, ist dies von der klagenden Partei in Abrede gestellt worden. Es habe sich nicht um Privatkäufe gehandelt, sondern um solche für die Gemeinschuldnerin. Dieser Vortrag der klagenden Partei ist in der Beweisaufnahme durch den damaligen Geschäftsführer Herrn R... bestätigt worden. Herr W... habe die EC-Karte erhalten, um kurzfristig Waren einzukaufen. Letztendlich mag man gewisse Zweifel haben, ob tatsächlich die Wareneinkäufe beim Penny-Markt oder bei Lidl, bei dm-Drogeriemarkt, bei Thomas Philipps, beim Aldi, beim Kaufland und REWE, tatsächlich für die Gemeinschuldnerin erfolgt sind. Wenn es jedoch so ist, dass der damalige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin dieses entsprechend angewiesen und überprüft hat, stellt dies keinesfalls einen arbeitsrechtlichen Pflichtverstoß der klagenden Partei dar. 2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch entschieden, dass die Kündigung des Beklagten vom 02. März 2010 das Arbeitsverhältnis nicht ordentlich zum 30. April 2010 aufgelöst hat. 2.1. Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Dabei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: Das Verlangen des Dritten kann gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder einen in dessen Person liegenden Grund objektiv gerechtfertigt sein. In diesem Falle liegt es im Ermessen des Arbeitgebers, ob er eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung ausspricht. Fehlt es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung, kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht, wobei das bloße Verlangen Dritter, einen bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, nicht ohne Weiteres geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen (BAG 31.01.1996 - 2 AZR 158/95 - AP Nr. 13 zu § 626 BGB Druckkündigung). In diesem Falle hat sich beim Fehlen eines objektiven Kündigungsgrundes der Arbeitgeber schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und alles ihm Zumutbare zu versuchen, um Dritte von deren Drohung abzubringen. Nur dann, wenn diese Versuche des Arbeitgebers keinen Erfolg haben, die Belegschaft also beispielsweise ernsthaft die Zusammenarbeit mit dem betroffenen Arbeitnehmer verweigert, kann die Kündigung gerechtfertigt sein (BAG 31.01.1996 - 2 AZR 158/95 a.a.O.; BAG 04.10.1990 - 2 AZR 201/90 - AP Nr. 12 zu § 626 BGB Druckkündigung; Hessisches LAG 08.12.2009 - 1 Sa 394/09 - zitiert nach juris). Dabei ist jedoch auch Voraussetzung der Kündigung, dass die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, um die drohenden Schäden abzuwenden (BAG 04.10.1990 - 2 AZR 201/90 - a.a.O.; BAG 19.06.1986 - 2 AZR 563/85 - NZA 1987, 21 ff.). Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt im vorliegenden Fall, dass die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Druckkündigung nicht vorliegen. Maßgebend für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung ist die objektive Sachlage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (st. Rspr. BAG 13.02.2008 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175; 21.04.2005 AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 74). Zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs der Kündigung vom 02.03.2010 bei der klagenden Partei lag der vom Beklagten getroffenen unternehmerischen Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zur klagenden Partei ordentlich zum 30.04.2010 zu kündigen, nicht der erforderliche ernsthafte und endgültige Kündigungswille zu Grunde. Am 01. März 2010 ist durch das Amtsgericht Magdeburg - Insolvenzgericht - über das Vermögen der Arbeitgeberin der klagenden Partei das Regelinsolvenzverfahren eröffnet worden und darin der Termin für die Gläubigerversammlung auf den 12.05.2010 festgelegt worden, u.a. zur Beschlussfassung über die in § 157 InsO bezeichneten Angelegenheiten. Danach entscheidet die Gläubigerversammlung nach § 157 InsO über den Fortgang des Verfahrens. Die Gläubigerversammlung beschließt im Berichtstermin, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll. Der am 2. März 2010 schriftlich verfassten Kündigung des Beklagten lag damit ein Kündigungsgrund zu Grunde, der auf einem prognostischen Element beruhte, denn es oblag der Gläubigerversammlung am 12. Mai 2010 darüber endgültig zu entscheiden, ob der Betrieb fortgeführt werden wird. Auf jeden Fall war zum Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen betriebbedingten Druckkündigung des Beklagten nicht endgültig entschieden, ob der Betrieb der Gemeinschuldnerin fortgeführt werden wird und es auf die Gewährung eines Darlehens durch die H.-sparkasse zur Betriebsfortführung bis zum 31.12.2010 ankommen wird, verbunden mit dem Druck der H.-sparkasse das Darlehen nur zu gewähren, wenn der klagenden Partei gekündigt wird. Mithin lag zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs kein wirksamer betriebsbedingter Grund für die zu diesem Zeitpunkt bereits ausgesprochene Druckkündigung des Beklagten vor. 2.2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass auch die vom Beklagten herangezogenen Kündigungsgründe die der fristlosen Kündigung zu Grunde lagen, die ordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Auf die diesbezüglichen Feststellungen in den Entscheidungsgründen (Bl. 17 unter b. - 19, Bl. 188 - 190 d.A.) nimmt die Kammer Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht hier unter Übernahme der Entscheidungsgründe von einer weiteren Darstellung zur Vermeidung von Wiederholungen ab, § 69 Abs. 2 ArbGG. 3. Über den gestellten Auflösungsantrag des Beklagten, zutreffend gestellt als echter Hilfsantrag, war zu entscheiden, da der Beklagte auch in der Berufung mit seinem Klageabweisungsantrag unterlegen war. Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers unterliegt anderen Anforderungen als der Antrag des Arbeitnehmers auf Auflösung. Er setzt nach § 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG voraus, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist. Beruft sich der Arbeitgeber auf Auflösungsgründe, die mit den Kündigungsgründen in Zusammenhang stehen, muss er zusätzliche greifbare Tatsachen dafür vortragen, weshalb ein konkreter Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung selbst nicht zu begründen vermag, so beschaffen sein soll, dass er eine weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (vgl. BAG 24.05.2005 NZA 2005, 1178; 23.6.2005 NZA 2006, 363). Diesem Erfordernis genügt der Vortrag unter keinem Gesichtspunkt. Der Beklagte keine zusätzlichen Tatsachen außer dem Kündigungsgrund vorgetragen, dass der Druck der H.-sparkasse fortbestünde. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. IV. Die Berufungskammer hat die Revision gemäß § 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Beklagten sowie einer ordentlichen Kündigung. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin der H... GmbH mit Sitz in A.... Über deren Vermögen wurde am 01.03.2010 das Insolvenzverfahren nach Maßgabe des Beschlusses des Amtsgerichts Magdeburg, Az. 340 IN 83/10 (351), eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Bei der von der Insolvenzschuldnerin betriebenen Hotelanlage handelt es sich um eine zu Beginn der 90er Jahre von Gesellschaften der Familie W... bzw. einzelnen Angehörigen der Familie W... erworbene und teilsanierte Hotelanlage. Nach Sanierungsbemühungen bis Frühjahr 2007 wurden die Vermögensgegenstände dieser Gesellschaften und der Einzelpersonen in eine F... GbR (Gesellschafter die Klägerin, deren Ehemann und deren Sohn) eingebracht. Die Insolvenzschuldnerin wiederum nahm den Betrieb im Mai 2007 auf der Basis eines mit einer F... GbR geschlossenen Unternehmenspachtvertrages auf. Über die Vermögen der Gesellschaften, die zuvor die Hotelanlage betrieben hatten, wurde im Jahre 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet, namentlich über das Vermögen der F... GbR, der V... GmbH und der D... GmbH. Die Insolvenzschuldnerin und die Klägerin schlossen unter dem Datum 01.05.2007 einen als „Arbeitsvertrag“ überschriebenen Vertrag. Nach § 2 dieses Vertrages war die Klägerin als „Mitarbeiterin für Marketing, Grafik und Dekoration“ eingestellt, ihre Bruttomonatsvergütung betrug 1.971,41 € bei einer monatlichen Arbeitszeit von 174 Stunden im Monat. Die Aufgaben der Klägerin sind in § 8 des Arbeitsvertrages näher umschrieben. Dazu gehörten: Entwicklung des Umsatzbereiches H... Resort gemäß Budgetvorgaben, Entwicklung von Angeboten und deren Kalkulation, Verkauf aller über H... Resort angebotenen Produkte und sämtliche mit dem Verkauf verbundenen Tätigkeiten, Telemarketing, Telefondienst, gegebenenfalls Messebesuche und anderer Verkaufsaußendienst, Anleitung von Auszubildenden und Informationsvorbereitung für die Organisation anderer Bereiche des Hotels. Die Insolvenzschuldnerin hatte zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Firmenwagen VW Sharan Diesel, Erstzulassung 11/2007 erworben. Dieser Wagen wurde von der Klägerin und ihrem Ehemann dienstlich und privat genutzt. Eine schriftliche Vereinbarung über die private Nutzung gibt es nicht. In den Vergütungsabrechnungen der Klägerin wurde ein entsprechender geldwerter Vorteil für eine private Nutzungsmöglichkeit nicht berücksichtigt. Für den Zeitraum 04.03. bis 08.04.2010 liegen 9 Tankquittungen in einem Gesamtwert von 455,36 € vor, die die Klägerin bzw. ihr Ehemann bezahlten. Mit Schreiben vom 02.03.2010, der Klägerin am 03.03.2010 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2010. Mit Schreiben vom 15.03.2010 forderte der Beklagte die Klägerin zur Herausgabe des Firmenwagens VW Sharan auf, die Klägerin verweigerte die Herausgabe unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht unter anderem wegen der von ihr bzw. ihrem Ehemann verauslagten 455,36 € für die genannten Tankvorgänge. Mit Schreiben vom 02.03.2010, der Klägerin am 02.03.2010 zugegangen, kündigte der Beklagte zum 30.04.2010. Mit der bei Gericht am 23.03.2010 eingegangenen und dem Beklagten am 01.04.2010 zugestellten Klage machte die Klägerin zunächst die Unwirksamkeit der fristgemäßen Kündigung, mit Schriftsatz vom 07.05.2010 die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Beklagten geltend. Mit einer beim Gericht am 09.04.2010 eingegangenen und dem Beklagten am 15.04.2010 zugestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrte die Klägerin Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Im Termin zur Verhandlung über die einstweilige Verfügung (11 Ga 13/10 HBS) erklärte der Vertreter des Beklagten in diesem Termin eine fristlose Kündigung und überreichte diese der Klägerin. Mit Urteil vom 21.04.2010 wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Die Entscheidung ist rechtskräftig. Mit einer am 12.05.2010 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrte der Beklagte die Herausgabe des Firmenwagens VW Sharan von der Klägerin und ihrem Ehemann. Im Termin zur mündlichen Verhandlung über diese einstweilige Verfügung (11 Ga 17/10 HBS) einigten sich die Parteien dieses Verfahrens auf die Herausgabe dieses Firmenwagens Zug um Zug gegen Zahlung der der Klägerin für die Monate März und April 2010 zustehenden Nettovergütung. Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes und hält die ordentliche Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Sie beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 02.03.2010 noch durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 20.04.2010 aufgelöst worden ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, die Klägerin sei keine Arbeitnehmerin der Insolvenzschuldnerin gewesen. Er meint, die Klägerin sei stets selbständig und deshalb persönlich unabhängig gewesen, habe im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen können. Sie sei nicht in eine fremde Arbeitsorganisation eingebunden gewesen und habe auch nicht dem Weisungsrecht eines Arbeitgebers bezüglich Inhalts, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterlegen. Die Klägerin sei selbst der Arbeitgeberseite zuzurechnen gewesen. Der Beklagte verweist auf E-Mails des Ehemanns der Klägerin vom 19.07.2007, vom 27.09, 10.12.2007, 27.01., 31.03.2008, 30.08.2009 und 16.02.2010. Er meint, aus diesen ergebe sich, dass faktisch der Ehemann der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten Anweisungen gegeben habe. Dies zeige, dass die Klägerin keine Arbeitnehmerin gewesen sei. Die außerordentliche Kündigung vom 20.04.2010 begründet er wie folgt: Trotz Aufforderung vom 15.03.2010 habe die Klägerin den PKW Sharan nicht herausgegeben und diesen intensiv weiter genutzt. Dem Beklagten sei nicht nur die eigene Nutzungsmöglichkeit an dem Firmenwagen unberechtigt vorenthalten und der Wert des Wagens gemindert worden. Das Verhalten der Klägerin stelle als Straftat nach § 248 b StGB auch ein Vermögensdelikt gegen den Beklagten dar. Als eine gegen ihn gerichtete Straftat sei diese an sich geeignet, die außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung zu rechtfertigen. Die Einhaltung der 2-Wochenfrist ergebe sich bereits aus der fortdauernden Vorenthaltung, es liege ein Dauertatbestand vor. Er trägt weiter vor, die Klägerin habe die EC-Karte der Insolvenzschuldnerin missbraucht und Privateinkäufe über deren Konto abgewickelt. Er verweist auf das Anlagenkonvolut B11 (Bl. 157 bis 166 d. A.) und trägt vor, dass aus der Artikelart erkennbar würde, dass die gekauften Artikel überhaupt keinen Bezug zum Hotelbetrieb aufweisen würden. Er behauptet, sofern die Einkäufe bar bezahlt worden seien, seien die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin angewiesen worden, diese Beträge, obwohl es sich um keine Barauslage für den Hotelbetrieb gehandelt habe, unter einen bestimmten Zweck zu verbuchen und sich die Beträge auszahlen zu lassen. Zur ordentlichen Kündigung vom 02.03.2010 vertritt er die Auffassung, die eingegangene Kündigungsschutzklage sei keine zulässige Klage im Sinne von § 253 Abs. 2 ZPO. Im Übrigen sei diese Kündigung sozial gerechtfertigt. Die H.-sparkasse habe als Grundpfandgläubiger ein eigenes Interesse an der Fortsetzung des Hotelbetriebes gehabt. Vertreter der H.-sparkasse, die Herren R... und B..., hätten für die Abgabe einer Verlustübernahmeerklärung die nicht weiter verhandelbare Forderung gestellt, dass unter anderem die Vertragsverhältnisse mit den Eheleuten W... beendet würden. Der Beklagte habe im Rahmen der Verhandlungen versucht, die Vertreter der H.-sparkasse von dieser Forderung abzubringen. Diese hätten jedoch auf ihre Forderung beharrt. Der Beklagte habe sich in der Zwangslage befunden, ob er dem Druck der H.-sparkasse nachgebe und „nur“ die Vertragsverhältnisse mit den Eheleuten W... beende und den Betrieb zumindest temporär mit dem Ziel der übertragenen Sanierung fortführe oder ob er dem Druck der H.-sparkasse nachgeben würde, keine Verlustübernahmeerklärung erhalte und wegen der negativen Fortführungsprognose den Betrieb unmittelbar nach Verfahrenseröffnung stilllegen müsse. Dann hätten nicht nur die Vertragsverhältnisse mit den Eheleuten W., sondern die Arbeitsverhältnisse mit allen Arbeitnehmern und Auszubildenden gekündigt werden müssen. Daher habe sich der Beklagte für die zunächst zumindest temporäre Fortführung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin und die Kündigung der Eheleute W... entschlossen. Die Klägerin erwidert, sie habe den Weisungen des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin unterlegen, sie habe wegen ihres vorinsolvenzlichen Lohns bei der Bundesagentur für Arbeit Insolvenzgeld beantragt und auch ausgezahlt erhalten. Sie hält die außerordentliche Kündigung vom 20.04.2010 für unwirksam, da sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug habe berufen könne. Die Nutzung des Fahrzeugs sei stets betrieblich erfolgt und zwar auf Grund einzelner Anweisungen des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin. Auch die Tankquittungen hätten betriebliche Fahrten betroffen. Auf die Verbuchung von Kosten für die Beherbergung von Gästen in der Zeit vom 05. bis. 15.02.2010 habe sie keinen Einfluss gehabt, sie habe hierzu keine Anweisungen gegeben und auch nicht geben können. Die durch die Klägerin getätigten Einkäufe, die sie mit der EC-Karte der Insolvenzschuldnerin bezahlt habe, seien auf Anweisung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin erfolgt. Es habe sich nicht um private Aufwendungen der Klägerin oder ihrer Familie gehandelt. Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nebst den dort gestellten Anträgen wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03.09.2010 - 11 Ca 844/10 HBS - auf dessen Seiten 2 - 6 (Bl. 173 - 177 d.A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Arbeitsgericht Magdeburg hat ausgeführt, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei für beide Kündigungen eröffnet. Für die Bejahung der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten reiche es, wenn sich die klagende Partei ausschließlich gegen eine ordentliche Kündigung wendet und behauptet, das Kündigungsschutzgesetz finde aufgrund der Arbeitnehmereigenschaft der klagenden Partei Anwendung (Sic-non Fall). Dazu habe der Kläger vorgetragen, dass er Arbeitnehmer des Beklagten gewesen sei. Es habe zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin ein Arbeitsvertrag bestanden und die ordentliche Kündigung des Beklagten sei sozial ungerechtfertigt. Die klagende Partei mache Unwirksamkeitsgründe geltend, welche die Arbeitnehmereigenschaft voraussetzten. Dies sei ausreichend zur Begründung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten hinsichtlich der ordentlichen Kündigung. Vorliegend sei der Rechtsweg zum Arbeitsgericht auch für die fristlose Kündigung gemäß der entsprechenden Anwendung des § 2 Abs. 3 ArbGG gegeben. Die Klage gegen die fristlose Kündigung stünde in unmittelbarem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kündigungsschutzklage, für die der Rechtsweg unzweifelhaft gegeben sei. Das Arbeitsgericht hat die ursprünglich eingereichte Klage gegen die Kündigung vom 02. März 2010 als den gesetzlichen Erfordernissen des § 253 ZPO genügend erachtet. Die klagende Partei habe einen konkreten Antrag gestellt und vorgetragen, Arbeitnehmer bei der Gemeinschuldnerin zu sein. Es sei der Klage durch den vor dem Antrag aufgeführten „Betreff“ zu entnehmen, dass die Kündigung des Beklagten nicht anerkannt werde. Hinreichend deutlich sei, dass mit der Klage die fehlende soziale Rechtfertigung der angegriffenen Kündigung gem. § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werde. Dies genüge, um auch bei Einreichung durch einen Rechtsanwalt von einer ausreichend formulierten Klage auszugehen. Das Arbeitsgericht hat die fristlose Kündigung des Beklagten vom 20.04.2010 für unwirksam erachtet. Dazu hat es zunächst festgestellt, dass die klagende Partei Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin sei. Dazu sei vorgetragen, dass er Arbeitnehmer gewesen, seine Arbeitszeit nicht frei einteilen und an Weisungen des Geschäftsführers gebunden gewesen sei. Dieser Vortrag sei durch den Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Dieser habe vorgetragen, die Klägerin sei stets selbständig gewesen, habe sich ihre Arbeitszeit frei einteilen können sowie seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestaltet. Sie habe nicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Inhalts, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterlegen. Der Beklagte habe unter Wiedergabe der Abgrenzungsformel des BAG bestritten und offen gelassen, wie die Tätigkeit des Klägers hätte qualifiziert werden können. Hinsichtlich der fristlosen Kündigung des Beklagten vom 22.04.2010 sei ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Der Beklagte wirft der klagenden Partei im Wesentlichen vor, sie und ihr Ehemann (der Kläger im Verfahren 11 Ca 843/10 HBS) hätten den von der Insolvenzschuldnerin angeschafften PKW Sharan eigenmächtig genutzt und nach Erhalt der Kündigung vom 02.03.2010 nach erfolgter Freistellung nicht herausgegeben und weiter intensiv genutzt. Weiterhin hätten beide Privatfeiern über die Konten der Insolvenzschuldnerin abgerechnet und Privateinkäufe zu Lasten der Insolvenzschuldnerin getätigt. Hinsichtlich der Abrechnung der Privatfeiern und Privateinkäufe würde die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bereits daran scheitern, dass nicht erkennbar sei, ob der Beklagte die sich aus § 626 Abs. 2 BGB ergebende Frist eingehalten habe. Der Kündigende sei darlegungs- und beweispflichtig dafür, wann er Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt habe, damit dem Gericht die Prüfung möglich sei, ob die Frist eingehalten wurde. Der Beklagte sei der gerichtlichen Auflage vom 21.04.2010 nicht nachgekommen, wonach er seine Kenntnis von den Kündigungsgründen anzugeben hatte. Hinsichtlich der Privatnutzung des VW Sharan meint das Arbeitsgericht, dass die Vorenthaltung der Nutzungsmöglichkeit ein so genannter Dauertatbestand sei, welcher sich mit jedem Tag neu verwirkliche und insofern hinsichtlich dieses Vorwurfes die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt sei. Gleichwohl sei dies nicht als Grund für die fristlose Kündigung anzuerkennen. Die klagende Partei ist mit Zugang der Kündigung vom 02.03.2010 von der Erbringung der arbeitsvertraglichen Pflichten freigestellt worden. Das Recht der Nutzung für private Zwecke sei mit der Freistellung, spätestens aber mit Zugang des Herausgabeverlangens durch den Beklagten mit Schreiben vom 15. März 2010, entfallen. Die Kündigung scheitere jedoch daran, dass die klagende Partei vor Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 20. April 2010 nicht zuvor einschlägig abgemahnt worden sei. Der Beklagte habe ohne Weiteres die klagende Partei abmahnen und ihm die Kündigung des Arbeitsverhältnisses für den Fall der Nichtherausgabe und Weiternutzung androhen können. Anhaltspunkte dafür, dass eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich sei, seien nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht vorgetragen. Auch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 02.03.2010 sei unwirksam. Sie erweise sich als sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar. Der Beklagte habe seine Kündigung zum einen auf den von der Sparkasse W. ausgeübten Druck, die klagende Partei zu entlassen, gestützt und vorsorglich auf die Gründe, auf die er die (unwirksame) außerordentliche Kündigung gestützt habe. Vorliegend habe die Sparkasse H. vom Beklagten verlangt, der klagenden Partei zu kündigen und die Bereitstellung eines Darlehens davon abhängig gemacht. Zugunsten des Beklagten könne unterstellt werden, dass ansonsten der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin hätte eingestellt werden müssen. Gleichwohl rechtfertige dies die Kündigung nicht. Eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung scheitere bereits daran, dass keine objektiven Rechtfertigungsgründe für die Drohung der Mitarbeiter der Sparkasse H. ersichtlich und auch vom Beklagten nicht vorgetragen seien. Auch unter dem Gesichtpunkt einer betriebsbedingten Kündigung sei die Druckkündigung nicht gerechtfertigt. Nachvollziehbare Gründe, aus denen die Sparkasse H. die weitere Zusammenarbeit mit der klagenden Partei ablehnt, seien weder ersichtlich noch vorgetragen. Soweit der Beklagte sich hilfsweise auf die Vorwürfe gestützt hat, mit denen auch die fristlose Kündigung vom 20.04.2010 begründet worden ist, so würden diese verhaltensbedingte Gründe die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht rechtfertigen. Soweit es um die Privatnutzung des VW Sharans und die Weigerung der Herausgabe gehe, fehle es an einer erforderlichen Abmahnung. Soweit der Beklagte der klagenden Partei vorwirft, Privatveranstaltungen über Firmenkonten abgerechnet zu haben, verkenne der Beklagte, dass die verhaltensbedingten Kündigungsgründe stets individuelle arbeitsrechtliche Verstöße sein müssen. Es bliebe unklar, was der klagenden Partei vorgeworfen werde. Der Vortrag des Beklagten, der Kläger habe dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin Anweisungen erteilt, bestimmte von dem Beklagten als Privatveranstaltungen eingestufte Veranstaltungen über Firmenkonten abzurechnen, so sei ein arbeitsrechtlicher Verstoß nicht zu erkennen. Allenfalls habe der Geschäftsführer gegen seine Pflichten nach dem GmbH Gesetz verstoßen, nicht aber die klagende Partei, denn die Abrechnungen über Firmenkonten sei mit Wissen und mit Billigung, wenn nicht sogar auf Anweisung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin erfolgt. Entsprechendes gelte für den weiteren Vorwurf des Beklagten, die Klägerin und ihr Ehemann hätten Privateinkäufe über die firmeneigene EC-Karte abgerechnet. Unklar bliebe, welche Einkäufe bzw. welche Verfügungen mit der EC-Karte vorgeworfen werden. Letztlich könne sich das Gericht aussuchen, ob die Klägerin oder deren Ehemann die Einkäufe getätigt oder mit der firmeneigenen EC-Karte bezahlt habe. Jedenfalls sei individuelles Fehlverhalten hinsichtlich der Einkäufe nicht ersichtlich. Ob die Kündigung als sogenannte Verdachtskündigung gerechtfertigt gewesen wäre, könne dahingestellt bleiben, da eine solche nicht ausgesprochen worden sei. Im Übrigen wäre diese unwirksam, da die vorherige Anhörung zu den Verdachtsgründen nicht stattgefunden habe. Zu den weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03.09.2010 auf dessen Seiten 6 bis 19 (Bl. 177 - 190 d.A.) Bezug genommen. Die vollständig abgefasste und mit der Rechtsmittelbelehrung versehene vorgenannte Entscheidung des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03.09.2010 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten per Empfangsbekenntnis (Bl. 193 d.A.) am 01. November 2010 zugestellt. Dessen Berufungsschrift ist am 24.11.2010 (Bl. 199 ff d.A.) per Telefax und dessen Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.01.2011 (Bl. 214 d.A.) am 24.01.2011 (Bl. 215 d.A.) per Telefax beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingegangen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Die Bewertung des Arbeitsgerichtes, es sei mit dem Schriftsatz vom 23.03.2010 wegen des großzügigen Maßstabes bei der Auslegung wirksam eine Kündigungsschutzklage eingereicht worden, sei unzutreffend. Es sei der Rückschluss unzutreffend, dass sich der großzügige Maßstab für einen rechtsunkundigen Arbeitnehmer gleichermaßen auch bei der Klageeinreichung durch einen Prozessbevollmächtigten gelte. Falsch sei die Bewertung des Arbeitsgerichts, die Klägerin sei Arbeitnehmerin gewesen. Das Arbeitsgericht unterstelle zugunsten der klagenden Partei Umstände, die nicht vorgetragen worden sind, sie habe ihre Arbeitszeit frei einteilen können. Es sei so, dass die Klägerin und ihr Ehemann weder ein festes „Arbeitspensum“ noch irgendwelche „Arbeitszeiten“ gehabt haben. Der Beklagte könne nicht substantiiert bestreiten, wenn die klagende Partei nicht einmal in einem ersten Schritt vorträgt, dass die Arbeitszeit frei eingeteilt werden konnte. Der Behauptung der klagenden Partei, sie sei an Weisungen des Geschäftsführers gebunden gewesen, sei durch den Beklagten unter Vorlage diverser E-Mails entgegengetreten worden. Daraus ergebe sich, dass nicht der Geschäftsführer der Klägerin und ihrem Ehemann Weisungen erteilt habe, sondern umgekehrt. Nicht nur sämtliche Arbeitnehmer, sondern auch der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin habe den Weisungen der Klägerin und ihres Ehemannes unterlegen. Soweit das Arbeitsgericht hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung meint, dass ein Abmahnungserfordernis gegeben sei, verkenne dieses die Schwere der Vertragsverletzung. Das Arbeitsgericht verkenne, dass hinsichtlich der Privatkäufe und Privatabrechnungen die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Erst aufgrund des klägerischen Schriftsatzes vom 08.07.2010 mit welchem vorgetragen wurde, dass es sich nicht um private Aufwendungen gehandelt habe, was jedoch im Widerspruch zu den entsprechenden Belegen stünde, habe es für den Beklagten überhaupt Anhaltspunkte dafür gegeben, dass auch insoweit eine Vertragspflichtverletzung vorliege, insoweit sei dieser Kündigungsgrund fristgerecht nach Kenntniserlangung nachgeschoben worden. Der Beklagte könne nicht wissen, welche Einkäufe durch die Klägerin und welche durch ihren Ehemann erfolgt seien. Die Klägerin müsse vortragen, welche Einkäufe ihr nicht zuzurechnen seien. Hinsichtlich der Druckkündigung verkenne das Arbeitsgericht die vom BAG aufgestellten Voraussetzungen. Verwiesen wird auf die Entscheidung des BAG vom 26.06.1997 - 2 AZR 502/92. Danach könne das bloße Verlangen eines Dritten ohne entsprechende Rechtfertigung dieser Forderung eine Kündigung rechtfertigen, wenn sich der Arbeitgeber schützend vor den Arbeitnehmer stellt und er dass, was zumutbar ist, versucht, um den Dritten von seiner Forderung abzubringen. Die Beklagte verweist auf das Schreiben der H.-sparkasse vom 18.01.2011, Anlage B 12, mit welchem diese ihre Beweggründe für die gestellte Forderung erläutert. Die von der H.-sparkasse dargestellten Gründe stellen sich wie folgt dar: Die Kreissparkasse Q..., die zur H.-sparkasse fusioniert ist, stand in jahrelanger Geschäftsbeziehung zu den Eheleuten W. im Zusammenhang mit der zuletzt von der Insolvenzschuldnerin betriebenen Hotelanlage. Dem Ehemann der Klägerin und dessen Sohn wurde die Hotelimmobilie Hotel H... finanziert; der Klägerin die Wellnessanlage neben dem Hotel. Nachdem sich wirtschaftliche Erfolge durch erwartete Synergieeffekte nicht einstellten, würden die Klägerin und deren Ehemann die weitere konstruktive Zusammenarbeit mit der H.-sparkasse, dieses mit dem Ziel, über einen Schuldenerlass bei einer anderen Bank den Neuanfang zu finanzieren. Nach teilweiser unseriösen Verhandlung seitens der Eheleute W. habe die H.-sparkasse einem Schuldenerlass zugestimmt, eine Ablösung der Finanzierung durch eine andere Bank sei jedoch nicht erfolgt und die H.-sparkasse sei nicht bereit gewesen, ihren eigenen Schuldenerlass zu finanzieren. Nach der Kündigung der Geschäftsbeziehungen wegen Rückständen und Überziehungen würden die Eheleute W. alles unternommen haben, um die Verwertung der Sicherheiten zu verhindern. Hierzu seien Rechtskonstrukte gebildet, neben der F... GbR auch die H... GmbH, die auch nach Überzeugung der H.-sparkasse durch die Eheleute W... geführt worden sei. Insoweit würden Verhandlungen immer unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Eheleute W... gestanden haben. Krönender Abschluss aus Sicht der H.-sparkasse sei gewesen, dass die Eheleute W... Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin zur Demonstration vor der Hauptstelle der H.-sparkasse im Januar 2010 aufgewiegelt haben. Aufgrund dieser Ereignisse habe die H.-sparkasse mit den von ihr zur Verfügung zu stellenden Mitteln eine ordnungsgemäße Fortführung des Geschäftsbetriebes, wenn die Eheleute W... weiterhin im Betrieb verblieben wären, als nicht gegeben angesehen. Aus sämtlichen Gesprächen zwischen den Vertretern der H.-sparkasse und dem Beklagten habe sich ergeben, dass die gestellte Forderung zur Beendigung der Vertragsverhältnisse mit den Eheleuten W... in keiner Form verhandelbar gewesen sei. Insofern sei die Entscheidung des Beklagten zur Beendigung der Vertragsverhältnisse mit der Klägerin und deren Ehemann alternativlos gewesen. Hätte der Beklagte dem Druck der H.-sparkasse nicht stattgegeben, hätte in Anbetracht der negativen Fortführungsprognose auch keine Möglichkeit bestanden, den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Auflösungsantrag begründet der Beklagte mit der fortbestehenden Drucksituation der H.-sparkasse. Im Übrigen wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 24.01.2011 nebst Anlagen Bl. 230 - 244 d.A. und auf den Schriftsatz des Beklagten vom 14.11.2011 nebst Anlagen (Bl. 295 - 311 d.A.) sowie auf den Schriftsatz des Beklagten vom 09.01.2012 (Bl. 328 - 330 d.A.) Bezug genommen. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 03.09.2010 - 11 Ca 844/10 HBS - abzuändern und die Klage abzuweisen, und beantragt hilfsweise, das Arbeitsverhältnis wird zum 30.04.2010 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 2.957,11 € nicht überschreiten sollte, aufgelöst. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag abzuweisen. Die klagende Partei verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Nicht nur der schriftliche Arbeitsvertrag, der auch als solcher bezeichnet ist, sondern die über viele Jahre hinweg erteilten Lohnabrechnungen, Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie Lohnsteuer, insbesondere auch eine Kündigung des Beklagten mit Schreiben vom 02.03.2010, wo er selbst die Kündigung in Bezug auf „den mit ihnen bestehenden Arbeitsvertrag“ ausspricht, würden für die Arbeitnehmereigenschaft der klagenden Partei sprechen. Die klagende Partei sei während der Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin stets nicht selbständig tätig gewesen und habe den Weisungen des Geschäftsführers, auch was die Einteilung der Arbeitszeit anbelange, unterlegen. In § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ist die monatliche Arbeitszeit geregelt. Die klagende Partei habe keine Kernarbeitszeit gehabt, eine Zeitdokumentation mittels Stempeluhr sei nicht erfolgt. Wenn und soweit der Kläger überhaupt Weisungen an Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin erteilt habe, sei dies entweder im Rahmen seines Aufgabenbereiches oder aufgrund ausdrücklicher Zustimmung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin erfolgt. Soweit die klagende Partei als Seniorchef oder Seele des Geschäfts bezeichnet worden sei, habe sich dies der Geschäftsführer, Herr U... R..., kaufmännisch zu Nutze gemacht, weil die interessierten Kunden und Verbraucher dies mit der Person der klagenden Partei verknüpft habe. Die Veranstaltung der Geburtstagsfeier der Enkelin des Ehemannes der Klägerin sei erfolgt, um den Sohn des Klägers, Herrn T... Wi..., als Koch zurückzugewinnen. Nach Mitteilung des Herrn U... R... sei dieser zu keinem Zeitpunkt vom Beklagten danach befragt worden, ob es irgendwelche Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die klagende Partei gegeben habe. Hierzu gehöre auch Umfang und Erfordernis der Nutzung der EC-Karte durch die klagende Partei und deren Ehemann. Diese würden die EC-Karte nur in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bzw. auf dessen Weisungen genutzt haben. Bestellung und Empfang der Waren seien durch Herrn R... stets gegengezeichnet worden. Hinsichtlich der Druckkündigung verweist die klagende Partei darauf, dass die H.-sparkasse zu keinem Zeitpunkt Geschäftspartner der Insolvenzschuldnerin gewesen sei. Sie habe auch keine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet. Zur Insolvenzmasse würden gerade nicht die wesentlichen Betriebsmittel, also Grund und Boden und Gebäude sowie Maschinen und Anlagen, gehören. Diese sind sämtlich im Dritteigentum und darüber hinaus grundpfandrechtlich zugunsten der H.-sparkasse (und konsortial hierzu noch mit der LBS) belastet, so dass es nicht um das Interesse des Insolvenzverwalters bzw. seines Betriebes als Arbeitgeber gehe, vielmehr um das wirtschaftliche Verwertungsinteresse eines Grundpfandrechtsgläubigers an einem Grundstück, auf dem (noch) die Insolvenzschuldnerin befristet tätig ist. Keinesfalls sei unstreitig, dass sich der Beklagte schützend vor die klagende Partei gestellt habe. Er habe gar nicht dargelegt, wann er versucht haben will, den Dritten von seiner Forderungen abzubringen. Richtig sei, dass die H.-sparkasse als Grundrechtspfandgläubigerin mit dem als Anlage B 12 überreichten Schreiben ihre Beweggründe erläutert. Abgesehen davon, dass der Inhalt weitgehend unzutreffend sei und daher zu bestreiten ist, nämlich zum einen unseriöse Verhandlungen und ein Vorbehalt der Klägerin und ihres Ehemannes für eine Ablösung von Verbindlichkeiten, können die Beweggründe, so auch hier natürlich irrational sein. Selbst wenn die klagende Partei unseriös verhandelt hätte, wäre dies keine Verhandlung mit einem Vertragspartner der Insolvenzschuldnerin. Ein entsprechender Rachefeldzug dieses Grundrechtspfandgläubigers gegenüber dem Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin scheint aber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt zu sein. Schließlich sei zu bestreiten, dass die H.-sparkasse Verluste des Insolvenzschuldners aus dem fortgeführten Betrieb finanziere. Zu bestreiten sei, dass die Entscheidung des Beklagten zur Kündigung alternativlos gewesen sei Eine Alternative wäre schon die Freistellung gegen Lohnfortzahlung gewesen. Im Übrigen wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz der Klägerin vom 07. März 2011 (Bl. 260 - Bl. 372), auf die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in der Sitzungsniederschrift vom 24.11.2011 (Bl. 312 - 316) sowie auf den gefassten Beweisbeschluss (Bl. 317 - 318 d.A.), auf den Schriftsatz der klagenden Partei vom 06.01.2012 (Bl. 326 - 327 d.A.) sowie auf die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in der Sitzungsniederschrift vom 19.01.2012 und der dort protokollierten Beweisaufnahme (Bl. 354 - Bl. 375 d.A.) sowie auf die weiteren Schriftsätze der Parteien vom 09. Februar 2012 und 15. Februar 2012 Bezug genommen.