6 Sa 417/14

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 28.08.2014 – 5 Ca 3473/13 NMB – abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 02.12.2013 aufgelöst worden ist. Der Auflösungsantrag des Beklagten wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung sowie eines hilfsweise gestellten Auflösungsantrages. 2 Die Klägerin ist seit 01.01.2012 bei dem Beklagten als Warenhausdetektivin mit einem Einsatzgebiet im Raum S (B) beschäftigt. Die Rechtsbeziehungen der Parteien bestimmen sich nach dem Arbeitsvertrag vom 01.01.2012 (Bl. 6 ff. d.A.). 3 Der Beklagte, der regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 02.12.2013 (Bl. 4 d.A.) ordentlich zum 31.12.2013 und stützt diese Kündigung auf die wiederholte Nichtvorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (im Folgenden: AUB) seitens der Klägerin. 4 Die Klägerin war seit 13.09.2013 arbeitsunfähig erkrankt. Sie hatte dies zunächst für den Zeitraum bis zum 27.09.2013 ordnungsgemäß durch Vorlage von AUB'en gegenüber dem Beklagten nachgewiesen. Für den Zeitraum 26.09. bis 04.10. 2013 hat der Beklagte jedenfalls am 10.10.2013 eine AUB erhalten, nachdem er zuvor wegen Nichtübersendung derselben die Klägerin mit Schreiben vom 04.10.2013 (Bl. 86 d.A.) abgemahnt hatte. Ob die Klägerin für den Zeitraum 05.10. bis 09.10.2013 dem Beklagten eine weitere AUB übersandt und ob er diese erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig liegen jedoch dem Beklagten AUB'en für den Zeitraum 10.10. bis 18.10. und für den 21.10.2013 vor. Wiederum streitig ist, ob der Beklagte für den Zeitraum 13.11. bis 20.11.2013 eine AUB erhalten hat. Wie zwischen den Parteien im Verlauf des erstinstanzlichen Rechtsstreits unstreitig geworden ist, hat die Klägerin für den nachfolgenden Zeitraum bis zum Ausspruch der Kündigung am 02.12.2013 an den Beklagten keine AUB'en mehr übersandt, weil die Entgeltfortzahlungsperiode am 20.11.2013 abgelaufen und sie keine weiteren AUB'en durch ihren behandelnden Arzt erhalten hat. Die von diesem ausgestellten Auszahlungsscheine für die Krankenkasse hat sie dem Beklagten nicht – auch nicht in Kopie – zur Kenntnis gegeben. 5 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die streitgegenständliche Kündigung sei als verhaltensbedingte Kündigung nicht sozial gerechtfertigt. 6 Die Klägerin hat beantragt, 7 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 02.12.2013 nicht beendet wird. 8 2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Warenhausdetektivin weiterzubeschäftigen. 9 Der Beklagte hat beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 sowie hilfsweise 12 für den Fall, dass der Klage der Klägerin stattgegeben wird, das Arbeitsverhältnis zum 15.01.2014 aufzulösen gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung. 13 Der Beklagte hat behauptet, ihm seien für die vorstehend näher bezeichneten Zeiträume keine AUB'en seitens der Klägerin übersandt worden. Für den Zeitraum 13.11. bis 20.11. habe er erst auf Nachfrage bei der Krankenkasse der Klägerin (Bl. 80 d.A.) entsprechende Informationen erhalten. 14 Durch dieses Verhalten der Klägerin sei es zu Betriebsablaufstörungen gekommen. Aufgrund der Dienstplangestaltung sei es kurzfristig nicht möglich gewesen, eine Ersatzkraft für das von der Klägerin zu überwachende Objekt zu organisieren. 15 Die Klägerin hat hierzu entgegnet, sie habe – von dem Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten – jede Arbeitsunfähigkeit per SMS oder Telefon rechtzeitig vor Dienstbeginn bei dem Beklagten angezeigt. Im Übrigen sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass die auf einem Arbeitsunfall beruhende Arbeitsunfähigkeit sich länger hinziehen werde. 16 Auch habe sie für alle hier streitgegenständlichen Zeiträume bis 20.11.2013 zeitnah dem Beklagten AUB'en übersandt. Sollten diese bei dem Beklagten nicht vorliegen, beruhe dies auf einer mangelhaften Posteingangsorganisation seinerseits. 17 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.08.2014 die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der streitbefangenen Kündigung komme als verhaltensbedingte Kündigung Rechtswirksamkeit zu. Die Klägerin habe nachhaltig ihre Nebenpflicht zur Anzeige und zum Nachweis einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit – auch nachdem sie diesbezüglich einschlägig abgemahnt worden sei – verletzt. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 110 – 123 d.A. verwiesen. 18 Gegen dieses, der Klägerin am 10.10.2014 zugestellte Urteil hat sie am 24.10.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.01.2015 am 12.01.2015 begründet. 19 Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihren erstinstanzlich gestellten Kündigungsschutzantrag unter Aufrechterhaltung ihres Sachvortrages weiter. Im Übrigen habe sie auch nach Ablauf der Entgeltfortzahlungsperiode den Beklagten mündlich über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeiten unterrichtet. Sie sei davon ausgegangen, dies sei ausreichend. 20 Die Klägerin beantragt, 21 das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 28.08.2014 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 02.12.2013 nicht aufgelöst worden ist. 22 Der Beklagte beantragt, 23 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 24 sowie hilfsweise 25 für den Fall, dass der Klage der Klägerin stattgegeben wird, das Arbeitsverhältnis zum 15.01.2014 aufzulösen gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung. 26 Die Klägerin beantragt hierzu, 27 den Auflösungsantrag zurückzuweisen. 28 Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Darüber hinaus habe die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit nicht mitgeteilt, auch nicht telefonisch. Letztendlich habe das Verhalten der Klägerin zu einem Auftragsverlust geführt. 29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe A. 30 Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung der Klägerin ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die streitige Kündigung des Beklagten vom 02.12.2013 nicht aufgelöst. Dieser kommt keine Rechtswirksamkeit zu. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten der Klägerin – anderweitige in § 1 Abs. 2 KSchG benannte Kündigungsgründe kommen ersichtlich nicht in Betracht – sozial gerechtfertigt. 31 Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung u.a. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen – wie etwa eine Abmahnung – von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 – Rn. 20, 21). 32 Auch die schuldhafte vergeblich abgemahnte Verletzung einer Nebenpflicht (hier: der gesetzlichen – § 3 Abs 1 Satz 1 LFZG – oder vertraglichen Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit) kann an sich eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen, und zwar auch dann, wenn es dadurch nicht zu einer Störung der Arbeitsorganisation oder des Betriebsfriedens gekommen ist. Wenn derartige nachteilige Auswirkungen eingetreten sind, ist das im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG 16.08.1991 – 2 AZR 604/90). 33 Die Pflicht zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit besteht auch dann, wenn kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung (mehr) gegeben ist (MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. EFZG § 5 Rn. 2). I. 34 Die Kündigung ist nicht deshalb sozial gerechtfertigt, weil die Klägerin in kündigungsrelevanter Weise gegen ihre Pflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG, § 8 Arbeitsvertrag zur unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum ab 21.11.2013 verstoßen hat. 35 1. Hierauf stützt der Beklagte ausweislich seines Vorbringens im Schriftsatz vom 05.06.2014 (Seite 3) und in der Berufungserwiderung (Seite 4) die Kündigung nicht. Er beruft sich vielmehr auf die Verletzung der Nachweispflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG; § 8 AV, nämlich der unterbliebenen Vorlage von AUB'en. 36 2. Darüber hinaus hat der Beklagte aber auch einen derartigen Pflichtverstoß im kündigungsrelevanten Zeitraum nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, sie habe den Beklagten über SMS, Telefon und nach Ablauf der Entgeltfortzahlungsperiode mündlich informiert. Substantiierter Sachvortrag, dass dem Beklagten die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit nach dem 20.11.2013 nicht von der Klägerin zur Kenntnis gegeben worden ist, ist von ihm nicht geleistet worden. Aus dem Inhalt des Kündigungsschreibens lässt sich vielmehr Gegenteiliges entnehmen, wenn der Beklagte dort ausführt, die Klägerin sei seit dem 13.11.2013 wieder arbeitsunfähig erkrankt, eine AUB liege nur bis 21.11.2013 vor, wobei letztere Aussage im Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen steht, die Klägerin habe keine AUB für den Zeitraum 13. bis 20.11.2013 vorgelegt. Auch aus dem Abmahnungsschreiben vom 04.10.2013 lässt sich entnehmen, dass die Klägerin im Vorfeld der Kündigung ihrer Anzeigepflicht nachgekommen ist. Der Beklagte nimmt ausdrücklich auf eine diesbezügliche SMS der Klägerin Bezug. Angesichts dieser Tatsachenlage hätte der gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für die Kündigungsgründe darlegungspflichtige Beklagte substantiiert dartun müssen, dass ihm die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit nicht – auch nicht mündlich – angezeigt worden ist. Daran fehlt es. 37 3. Schlussendlich ist die Klägerin wegen Verletzung dieser Nebenpflicht nicht abgemahnt worden. Die Abmahnung vom 04.10.2013 bezieht sich ausschließlich auf die Nichtvorlage einer AUB und enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit per SMS am Montag, 30.09.2013 dem Beklagten mitgeteilt habe. II. 38 Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts, wobei dieses in den Entscheidungsgründen nicht scharf zwischen einer Verletzung der Anzeige- und der Nachweispflicht trennt, begründet die Nichtübersendung von Nachweisen über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlungsperiode (21.11. bis 02.12.2013) im vorliegenden Fall nicht die verhaltensbedingte Kündigung. 39 1. Zwar liegt hierin eine objektive Pflichtverletzung seitens der Klägerin. Es erscheint der Kammer jedoch bereits nach dem sich bietenden Sachverhalt zweifelhaft, ob die Klägerin insoweit schuldhaft gehandelt hat. Ihre Einlassung, sie habe von dem behandelnden Arzt keine "förmlichen" AUB'en mehr erhalten, sie sei davon ausgegangen, dass nunmehr eine mündliche Information des Beklagten genüge, ist jener nicht mit substantiiertem Sachvortrag entgegengetreten, wobei gerichtsbekannt ist, dass in der Tat nach Ablauf der Entgeltfortzahlungsperiode derartige AUB'en von Ärzten mit Kassenzulassung nicht mehr ausgestellt werden. 40 2. Jedenfalls ergibt die im Einzelfall durchzuführende Interessenabwägung ein überwiegendes Interesse der Klägerin an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. 41 Nach Auffassung der Kammer ist es dem Beklagten zumutbar gewesen, den vorgenannten Pflichtverstoß durch das mildere Mittel einer erneuten Abmahnung zu sanktionieren und dadurch der Klägerin deutlich zu machen, dass diese auch nach Ablauf der Entgeltfortzahlungsperiode gehalten ist, die Fortdauer ihrer Arbeitsunfähigkeit durch ärztliche Bescheinigungen nachzuweisen. Wie bereits ausgeführt, sind allerdings die behandelnden Ärzte nach den Vorgaben der gesetzlichen Krankenversicherung nicht befugt, nach Ablauf der Entgeltfortzahlungsperiode weiterhin das hierfür vorgegebene Formular ("gelber Schein") zu verwenden, auf das sich die Abmahnung vom 04.10.2013 ("Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung") bezieht. Auch im Hinblick auf diesen Umstand wäre der Beklagte gehalten gewesen, die Klägerin vor einer Kündigung darauf hinzuweisen, dass sie durch Vorlage anderweitiger, formloser Bescheinigungen ihres Arztes oder aber zumindest durch Übersendung der von diesem ausgestellten Auszahlungsscheine in Kopie weiterhin ihre Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen hat. 42 Dass durch den fehlenden Nachweis erhebliche Betriebsablaufstörungen eingetreten sind, die ein überwiegendes Interesse des Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründen könnten, hat dieser nicht dargetan. Ihm ist zuzugestehen, dass ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht derartige Störungen nach sich ziehen kann. Inwiefern aber bei Kenntnis der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit der fehlende Nachweis derselben auf den Ablauf seines Betriebes "durchschlagen" soll, ist nicht näher dargelegt worden. Es fehlen substantiierte Angaben, welche Ablaufstörungen aufgetreten sind und inwiefern diese auf dem fehlenden Nachweis der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit beruhen . Angesichts dieser Ausgangslage erscheint es der Kammer zur Wahrung der Interessen des Beklagten bezogen auf die Einhaltung der Nachweispflicht als ausreichend – solange noch nicht geklärt ist, ob noch ein Entgeltfortzahlungsanspruch gegeben ist –, von dem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 7 EFZG Gebrauch zu machen. B. 43 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht aufgrund des von dem Beklagten hilfsweise gestellten Auflösungsantrages mit Ablauf der für die streitige Kündigung geltenden Kündigungsfrist aufgelöst worden. I. 44 Der Antrag ist, weil das Arbeitsgericht hierüber nicht zu entscheiden hatte, auch ohne Einlegung einer Anschlussberufung des Beklagten zur Entscheidung im Berufungsrechtszug angefallen. Im Übrigen hat der Beklagte einen solchen Antrag gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG zulässigerweise erneut bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz, nämlich im Termin am 24.11.2015, gestellt. II. 45 Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Beklagte hat die in § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hierfür vorgegebenen Voraussetzungen nicht dargelegt. Er hat keinerlei Gründe vorgetragen, aus denen geschlossen werden kann, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten. Abzustellen ist dabei auf die Situation im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Allein aus den von dem Beklagten vorgetragenen, die Kündigung begründenden Verhaltensweisen der Klägerin im Herbst 2013 lassen sich jedoch keinerlei Rückschlüsse ziehen, inwiefern zukunftsbezogen eine weitere den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr möglich sein soll. C. 46 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. D. 47 Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab. 48 Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.