5 Sa 310/12

Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18.04.2012 (Az.: 5 Ca 1294/11) abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger für insgesamt 15 Arbeitstage zur Abgeltung restlichen Urlaubs aus dem Jahr 2009 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten noch über einen Anspruch des Klägers auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht für 15 Arbeitstage, vorrangig unter dem Gesichtspunkt der Abgeltung restlichen Urlaubs aus dem Urlaubsjahr 2009. Zunächst hatte der Kläger die Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung für insgesamt 32 Arbeitstage im Rahmen des Schadensersatzes unter Fortzahlung von Urlaubsentgelt begehrt. Das zu zahlende Urlaubsentgelt hatte er mit 3.232,00 Euro brutto beziffert. 2 Der Kläger ist mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 22.03.2002 (Bl. 7 ff d. A.) zum 01.05.2002 bei der Beklagten, die Bauleistungen erbringt, als Baugeräteführer eingestellt worden. Gemäß § 3 des Arbeitsvertrages richtet sich der Urlaub nach den gesetzlichen/tarifvertraglichen Bestimmungen. Der Kläger arbeitet seit einiger Zeit als Polier bei der Beklagten. Seine monatliche Bruttovergütung beläuft sich nach Angaben des Klägers auf 3.029,86 Euro. 3 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft allgemein verbindlicher Erklärungen der Bundesrahmentarifvertrag für Arbeiter, einschließlich Anhang in der Fassung vom 20. August 2007 und der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren vom 20. Dezember 1999 ebenfalls in der Fassung vom 20. August 2007 Anwendung. Für den Kläger wird bei der ... (im Folgenden: ...-Bau) ein Arbeitnehmerkonto unter der Nummer: ... geführt. 4 In der Betriebsvereinbarung 01/2009 haben die Beklagte und der bei ihr gebildete Betriebsrat geregelt, dass die Monate Mai und August in der Regel eine Hauptarbeitszeit der Beklagten darstellen. Deshalb sollen den Arbeitnehmern maximal 10 zusammenhängende Urlaubstage gewährt werden. Arbeitnehmer mit schulpflichtigen Kindern mit Partnern im pädagogischen Dienst sollen bevorzugt berücksichtigt werden. Urlaubsanträge werden danach vom 01. bis 30. November angenommen. Weiter heißt es dort: „Die Urlaubsanträge werden bis zum Ende der 51. Kalenderwoche in Abstimmung mit dem Betriebsrat entschieden und das Ergebnis den Arbeitnehmern schriftlich mitgeteilt.“ 5 Des Weiteren ist dort geregelt, dass die Monate September bis Dezember die absoluten Hauptarbeitsmonate der Gesellschaft sind. In diesem Monat könne langfristig kein Urlaub genehmigt werden. Kurzfristige Urlaubsanträge seien möglich und würden durch die Geschäftsführung umgehend entschieden. In den Monaten Januar bis April sollen langfristige Urlaubsanträge eingereicht werden können. Dabei bestehe auch die Möglichkeit von mehrwöchigem Urlaub. 6 Hinsichtlich der Information der Beklagten über die Urlaubsplanung für das Jahr 2009 wird auf Blatt 109 ff d. A. verwiesen. Dem Rundschreiben waren Formulare, die auszufüllen waren, beigefügt. Ein entsprechendes Verfahren praktizierte die Beklagte auch für das Urlaubsjahr 2010. 7 Der Kläger machte mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 18.11.2010 gegenüber der Beklagten u. a. einen restlichen Urlaubsanspruch für das Jahr 2009 in Höhe von 23 Arbeitstagen geltend. Hierzu ließ er ausführen, dass er seinen Erholungsurlaub aus dem Jahr 2009 auf Drängen der Beklagten hin bis in das Jahr 2010 hineinverschoben habe. Er habe mehrere Versuche unternommen, einen dem Betrieb genehmen Urlaubszeitraum zu benennen. Die Beklagte habe jedoch die drei Urlaubsanträge jeweils aus betrieblichen Gründen abgelehnt. Die Beklagte führte durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 02.12.2010 aus, dass ein Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Urlaubsjahr 2009 im Umfang von 23 Arbeitstagen unstreitig sei. Für das Jahr 2010 existierten jedoch lediglich zwei nicht genehmigte Urlaubsanträge. Der Kläger habe aber auch die in der Betriebsvereinbarung zwischen den Betriebsparteien vereinbarte Urlaubsplanung nicht beachtet. In der Verdienstabrechnung des Klägers für den Monat November 2010 wurde für das Urlaubsjahr 2009 ein Restanspruch von 23 Urlaubstagen ausgewiesen. Der Kläger erhielt in der Folgezeit Urlaub vom 22.12.2010 bis zum 31.12.2010 und vom 03.01.2011 bis zum 21.01.2011. Eine ausdrückliche Bestimmung der Beklagten, auf welches Urlaubsjahr der Urlaub angerechnet werden solle, erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 02.03.2011 wurde die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 18.03.2011 aufgefordert, dem Kläger seinen restlichen Urlaubsanspruch für das Jahr 2009 in einer Höhe von 23 Urlaubstagen zu bestätigen. Eine solche Erklärung durch die Beklagte erfolgte nicht. 8 Hinsichtlich des zunächst durch den Kläger in seiner Klage erfolgten Vortrags zur Begründung eines Anspruchs auf Freistellung von der Arbeitspflicht für 23 Arbeitstage unter Fortzahlung von Urlaubsentgelt analog § 11 Abs. 1 BUrlG als Schadensersatz wird auf die Ausführungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 152 d. A.) verwiesen. 9 Die ...-Bau teilte dem Kläger mit Schreiben vom 05.04.2011 mit, dass nach seinem Arbeitnehmerkontoauszug zum 31.12.2010 zum 31.12.2009 ein Resturlaubsanspruch für das Jahr 2009 in Höhe von 28 Urlaubstagen bestanden habe, von denen im Jahr 2010 13 Tage gewährt worden seien. Aus dem Resturlaub für 2009 bestehe ein Entschädigungsanspruch in 2011 in Höhe von 2.067,81 Euro. Diesen Betrag zahlte die ...-Bau am 11.04.2011 an den Kläger aus, was dieser zunächst nicht mitteilte. 10 Mit mehreren Urlaubsanträgen vom 01.06.2011, bei denen der Kläger das innerbetrieblich genutzte Formular verwendete, beantragte er die Gewährung von Erholungsurlaub für die Zeit vom 01.06. bis 03.06.2011, vom 05.09.2011 bis 16.09.2011, vom 10.10.2011 bis 21.10.2011 und vom 07.11.2011 bis 18.11.2011, wobei er zunächst den tariflichen Erholungsurlaub aus dem Jahr 2009 und sodann den aus dem Jahr 2010 geltend machte. Mit Schreiben vom 16.11.2011 ordnete die Beklagte gegenüber dem Kläger die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub für den Zeitraum vom 29.06.2011 bis 08.07.2011 an, weil der Kläger an der Urlaubsplanung nicht teilgenommen habe. Mit weiterem Anschreiben vom 01.08.2011 sandte die Beklagte die von ihr nicht genehmigten Urlaubsanträge des Klägers an diesen zurück. 11 Mit Schriftsatz vom 02.11.2011 nahm der Kläger die Klage teilweise zurück und beantragte nur noch, ihn für die Dauer von 15 Tagen unter dem Gesichtspunkt der Abgeltung von Resturlaub aus 2009 unbezahlt von der Arbeitspflicht freizustellen, hilfsweise, ihn so lange im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs wegen nicht gewährten Urlaubs für das Jahr 2009 freizustellen. 12 Der Kläger hat geltend gemacht, dass er die unterbliebene Freistellung von der Arbeitspflicht im unstreitigen Umfang von 15 Tagen aus dem Urlaubsjahr 2009 nicht zu vertreten habe. Insoweit habe die Beklagte auf seine außergerichtliche Geltendmachung vom 18.11.2010 hin mit dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 02.12.2010 ausdrücklich ein Anerkenntnis hinsichtlich des Resturlaubsanspruchs für das Urlaubsjahr 2009 abgegeben. Die Beklagte habe seine Urlaubswünsche jeweils unter Hinweis auf angeblich entgegenstehende betriebliche Gründe abgelehnt. Der Ende des Jahres 2010 noch bestehende Resturlaubsanspruch sei auch darauf zurückzuführen gewesen, dass er angewiesen worden sei, zunächst Überstunden abzufeiern. 13 Der Kläger bestreitet, im Jahr 2010 nicht an der Urlaubsplanung teilgenommen zu haben. 14 Der Kläger ist der Ansicht, das Verhalten der Beklagten sei widersprüchlich und stelle einen Rechtsmissbrauch gemäß § 242 BGB dar. 15 Der Kläger beruft sich auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 09.08.2011, 9 AZR 425/10, wonach der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers mit Ablauf der Übertragungsfrist verfalle, wenn er nicht daran gehindert gewesen war, ihn bis zu diesem Zeitpunkt noch in Anspruch zu nehmen. Daraus müsse im Umkehrschluss folgen, dass der Anspruch auf Gewährung von Urlaub nicht mit Ablauf des Übertragungszeitraumes entfalle, wenn der Arbeitnehmer aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen den Urlaub habe nicht nehmen können. Dies sei bei ihm der Fall gewesen. 16 Der Kläger hat beantragt, 17 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für insgesamt 15 Arbeitstage aus Abgeltung restlichen Urlaubs aus 2009 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen; 18 2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für insgesamt 15 Arbeitstage im Rahmen des Schadensersatzes wegen nicht genommenen Urlaubs aus 2009 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen. 19 Die Beklagte hat beantragt, 20 die Klage abzuweisen. 21 Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie das Klagebegehren für unbegründet hält, da der Urlaubsanspruch des Klägers für das Urlaubsjahr 2009 nach § 8 Nr. 7 BRTV verfallen sei. Diese tarifvertragliche Regelung verstoße auch nicht gegen die Richtlinie 2003/88/EG. Da der Kläger eine Entschädigung nach § 8 Nr. 8 BRTV erhalten habe, seien seine Urlaubsansprüche erloschen. Im Übrigen hätte der Kläger jederzeit die Möglichkeit gehabt, seinen Urlaub für das Urlaubsjahr 2009 entweder in 2009 oder in 2010 zu nehmen. Der Kläger habe an der durch Betriebsvereinbarung eingeführten Urlaubsplanung nicht teilgenommen. Er habe seine Urlaubsanträge jeweils im Laufe des Urlaubsjahres kurzfristig gestellt. 22 Das Arbeitsgericht Magdeburg hat die Klage mit Urteil vom 18.04.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Rechtsgrundlage für das Klagebegehren nicht gegeben sei. 23 Nach § 8 Nr. 7 BRTV seien die Urlaubsansprüche mit Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folge, verfallen. Durch § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV hat der Kläger eine Kompensation für die verfallenen Ansprüche erhalten. Die Abweichung der Urlaubsregelungen im BRTV von § 13 Abs. 2 BUrlG sei wegen der Besonderheiten des Baugewerbes insbesondere wegen der hohen Fluktuation gerechtfertigt. Die Regelungen verstießen auch nicht gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG. § 8 Nr. 1.1., Nr. 2.7 und Nr. 6.1. BRTV gewährleisteten, dass entsprechend dieser Richtlinie ein Arbeitnehmer bezahlten Mindesturlaub von 4 Wochen pro Kalenderjahr erhalte und dieser Anspruch außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werde. 24 Ein Schadensersatz bzw. Entschädigungsanspruch sei auch nicht unter Berücksichtigung der vom Kläger angeführten neueren Rechtsprechung des BAG zu bejahen. Diese Rechtsprechung sei auf Fälle begrenzt worden, wo keine abweichende einzel- oder tarifvertragliche Regelung bestehe. Diese sei vorliegend aufgrund der Regelungen nach § 8 Nr. 7 und 8 BRTV der Fall. Diese Regelungen griffen auch bezüglich des Hilfsantrages. 25 Das Berufungsurteil wurde der Klägerseite am 25.06.2012 zugestellt (Bl. 161 d. A.). 26 Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 24.07.2012 Berufung eingelegt und diese am 22.08.2012 mit der am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seine Argumente aus dem ersten Rechtszug. Der Berufungskläger ist der Ansicht, dass die Regelungen des BRTV-Bau in § 8 Abs. 7, 8 nicht richtlinienkonform seien. Eine Entschädigung könne den durch die Richtlinie 2003/88/EG garantierten bezahlten Mindesturlaub durch bezahlte Freistellung von der Arbeitsverpflichtung nicht ersetzen. Der Kläger habe in 2009, 2010 und 2011 regelmäßig seinen Erholungsurlaub des laufenden Jahres nicht nehmen können. Dies habe bei der Beklagten System. Der Kläger habe selbstverständlich an der Urlaubsplanung regelmäßig teilgenommen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm die Abgeltung der aufgelaufenen Urlaubsansprüche „aus dienstlichen Gründen“ immer wieder verweigert, ohne seinerseits rechtzeitig Urlaub anzuordnen. 27 Da dem Kläger weder bei seiner Einstellung am 22.03.2002 noch danach kein Hinweis auf die geltenden Regelungen des BRTV-Bau erteilt worden sei, könne er bezüglich der verbliebenen Klageforderung einen Regressanspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nachweisgesetz herleiten. Hierauf stützt der Kläger seinen Hilfsantrag. Insbesondere aufgrund des Erholungszwecks des zu gewährenden Urlaubs, der auch in der genannten Richtlinie Ausdruck gefunden habe, ergebe sich, dass die Vorschrift des § 8 Nr. 7, 8 BRTV-Bau nicht unionskonform sei, so dass dem Arbeitnehmer in dieser Konstellation zusätzlich die Möglichkeit der Inanspruchnahme (zumindest) des gesetzlichen Mindesturlaubs durch (unbezahlte) Freistellung verbleiben müsse. 28 Für die Baubranche, die durch harte körperliche Arbeit, wechselnde Einsatzorte und andere Besonderheiten geprägt sei, gelte die Notwendigkeit der Regeneration in noch größerem Maße. Diese sei dem Kläger jahrelang vorenthalten worden. Um Geld gehe es vorliegend nicht. 29 Der Kläger beantragt, 30 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18.04.2012 (5 Ca 1294/11) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für insgesamt 15 Arbeitstage zur Abgeltung restlichen Urlaubs aus 2009 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen; 31 hilfsweise, 32 2. das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18.04.2012 (5 Ca 1294/11) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für insgesamt 15 Arbeitstage im Rahmen des Schadensersatzes wegen nicht gewährten Urlaubs aus 2009 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen. 33 Die Beklagte beantragt, 34 die Berufung zurückzuweisen. 35 Sie trägt vor, der Kläger hätte den Urlaub für den reklamierten Zeitraum in natura nehmen können. Es sei ausschließlich seiner Sphäre zuzuordnen, dass er den Urlaub in Zeiten beantragt habe, zu denen erhöhter Arbeitsanfall bestanden habe. Die Beklagte habe Urlaubsplanung für die Mitarbeiter vorgesehen, die an der Urlaubsplanung teilgenommen haben. 36 Die Urlaubsansprüche des Klägers seien aufgrund entsprechender tarifvertraglicher Regelungen verfallen. Im Übrigen macht sich die Beklagte die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe zu Eigen und trägt diese im Berufungsverfahren vor. 37 Hinsichtlich des weiteren zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 09.10.2013 Bezug genommen. Entscheidungsgründe 38 Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden, sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). 39 Die Berufung ist auch begründet. 40 Der Kläger hat einen Anspruch auf Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung zur Abgeltung des restlichen Urlaubs aus dem Jahr 2009. 41 Dieser Anspruch ergibt sich aus einer Vereinbarung der Parteien. Mit Schreiben vom 18.11.2010 hat der Kläger neben den noch offenen Urlaubsanspruch für das Jahr 2010 auch noch den Restanspruch auf Erholungsurlaub aus dem Jahr 2009 geltend gemacht. Innerhalb der ihr gesetzten Frist bis zum 02.12.2010 hat die Beklagte durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten geantwortet und mitgeteilt, dass der Urlaubsanspruch aus 2009 im Umfang von 23 Arbeitstagen unstreitig sei. Gleichzeitig hat sie eingeräumt, dass für das Jahr 2010 zwei nicht genehmigte Urlaubsanträge existieren. 42 Weiter heißt es in diesem Schreiben: „Hinsichtlich des Urlaubsantrages ihres Mandanten für die Zeit vom 01.12.2010 bis 31.12.2010 verhält es sich so, dass dieser beantragte Urlaubszeitraum in den „Sperrbereich“ von September bis Dezember fällt. Ihr Mandant wird sie sicherlich auch darüber informiert haben, dass er durchgehend beschäftigt ist. Meiner Mandantschaft liegen bis einschließlich 20.12.2010 Aufträge der ... AG vor, die es zu erledigen gilt. Diese Aufträge können selbst bei den gegenwärtigen Witterungsbedingungen unproblematisch erledigt werden. Eine Erledigung der Arbeiten durch andere Mitarbeiter scheidet aus, da nur wenige Arbeitskräfte über die Kenntnisse und Fähigkeiten ihres Mandanten verfügen und insoweit die Arbeitskraft ihres Mandanten benötigt wird. Nach der gegenwärtigen Planung werden die zwingend abzuarbeitenden Aufträge bis zum 22.12.2010 erledigt sein, so dass ihren Mandanten - vorbehaltlich bisher nicht absehbarer dringender betrieblicher Belange - Urlaub ab diesem Zeitpunkt gewährt werden kann.“ 43 Bereits aus dieser Antwort wird deutlich, dass die Beklagte dem Kläger den von ihm noch geltend gemachten Resturlaub für 2009 noch gewähren wollte. Der Kläger hat entsprechend dann auch seinen Urlaubsantrag am 15.12.2010 für die Zeit vom 21.12.2010 bis 17.01.2011 gestellt. Damit hat er deutlich gemacht, dass er bereit ist, seinen Urlaub erst nachdem der Auftrag der ... abgearbeitet ist, nehmen wollte. Nach § 8 Ziffer 7 des BRTV-Bau wäre der Urlaubsanspruch für das Jahr 2009 zwar mit Ablauf des 31.10.2010 verfallen. Die Parteien haben jedoch eine von hier abweichende Regelung getroffen, indem die Beklagte dem Kläger angeboten hat, er könne seinen Resturlaub antreten. Der Kläger hat sodann einen Urlaubsantrag gestellt hat. Nach dem Grundsatz der Privatautonomie können die Arbeitsvertragsparteien abweichend von gesetzlichen oder tarifvertraglichen Regelungen Vereinbarungen treffen, soweit erstere nicht zwingend sind. Dieses ist weder bei § 7 Abs. 3 BUrlG noch bei § 8 Nr. 7 BRTV-Bau, der auf der Grundlage des § 13 Abs. 2 BUrlG eine vorrangige Regelung darstellt, der Fall. 44 § 8 Nr. 8 BRTV-Bau lässt sich zu dem unionsrechtskonform, insbesondere in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG auslegen. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau schafft einen zusätzlichen zeitlich befristeten Entschädigungsanspruch, welcher es dem Arbeitnehmer ermöglicht, den wirtschaftlichen Wert eines verfallenen Urlaubsanspruches noch als Kapitalleistung zu fordern (Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 16.09.2009 - 18 Sa 170/09). Er schließt jedoch nicht eine von § 8 Nr. 8 BRTV-Bau abweichende einzelvertragliche Vereinbarung über die „Nachgewährung“ von eigentlich vor dem Verfall stehenden Urlaubs aus, zumindest soweit diese Vereinbarung vor diesem Zeitpunkt getroffen wird und der Urlaub auch noch davor angetreten wird. Eine andere Auslegung würde Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG widersprechen. 45 Die Beklagte hat den Freistellungsanspruch des Klägers auch noch nicht vollständig erfüllt, da sie nachträglich in gegen den Grundsatz des Verbotes des widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB verstoßender Weise mit Erteilung der Abrechnung für Januar 2011 eine Bestimmung dahingehend vorgenommen hat, dass der Urlaub für die Zeit vom 02.01.2011 bis zum 21.01.2011 vom Urlaubsansprüche für das Jahr 2010 abgezogen worden ist. Da sie damit deutlich gemacht hat, dass die dem Kläger nunmehr doch den Resturlaub in Höhe von 15 Arbeitstagen für 2009 nicht mehr gewähren wollte, war dieser Anspruch, zumindest der Freistellungsanspruch, nach wie vor offen. 46 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. 47 Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da der Rechtsfrage, ob und in welchem Umfang die Arbeitsvertragsparteien von tarifvertraglichen Urlaubsregelungen, insbesondere Verfalls- und Entschädigungsregelungen abweichende Vereinbarungen treffen könnten, grundsätzliche Bedeutung zukommt.