8 Sa 137/11

Leitsatz: Eine als Leiharbeitnehmer im Betrieb des späteren Arbeitgebers verbrachte Zeit ist nicht auf die Wartezeit nach § 1 Abs 1 KSchG anzurechnen.(Rn.33) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.11.2010, Az.: 9 Ca 996/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage vielmehr sowohl im Ergebnis zu Recht als auch mit zutreffender Begründung abgewiesen. II. Die Kündigungsschutzklage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung aufgelöst worden, da die Kündigung wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen ist und sonstige rechtlichen Gesichtspunkte, die der Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen könnten, nicht ersichtlich sind. Das Berufungsgericht folgt den ausführlichen und sorgfältig klargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener Entscheidungsgründe wird daher insoweit abgesehen. Das Berufungsvorbringen der Klägerin bietet lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Klarstellungen: 1. Die streitbefangene ordentliche Kündigung ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen, da die Klägerin im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt hatte. Das Arbeitsverhältnis der Parteien begann ausweislich des Inhalts ihres schriftlichen Arbeitsvertrages am 01.01.2010 und hatte somit im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs vom 17.05.2010 noch keine sechs Monate bestanden. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die von ihr in der Zeit vom 01.01. bis 31.12.2009 als Leiharbeitnehmerin im Betrieb der Beklagten zurückgelegte Beschäftigungszeit nicht bei der Berechnung der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs.1 KSchG zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht folgt diesbezüglich - wie bereits das Arbeitsgericht - der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, wonach eine als Leiharbeitnehmer im Betrieb des späteren Arbeitgebers verbrachte Zeit nicht auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen ist (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz v. 27.11.2008 - 10 Sa 486/08 -; Landesarbeitsgericht Köln v. 29.05.2009 - 4 Sa 1096/08 - und v. 10.03.2000 - 11 Sa 1564/99 -; APS-Dörner, 3. Aufl., § 1, Rz. 36; Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage, § 1 KSchG, Rz. 36; vgl. auch BAG v. 08.12.1988 - 2 AZR 308/88 - AP Nr. 6 zu § 1 BeSchFG 1985). Da ein Leiharbeitnehmer bei erlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung sich lediglich im Verhältnis zum Verleiher in einem Arbeitsverhältnis befindet, kann die Zeit der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem ehemaligen Entleiher nicht bei Berechnung der Wartezeit berücksichtigt werden (KR-Griebeling, 8. Auflage, § 1 KSchG, Rz. 106, m. w. N.). Entsprechendes gilt bei der Berechnung der für die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB maßgeblichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. 2. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nach Maßgabe der dem Vertragsschluss vorangegangenen Verhandlungen der Parteien (zusammengefasst unter der Überschrift "Konditionen Arbeitsvertrag Frau A.", Bl. 18 d. A.) die Vereinbarung einer Probezeit nicht vorgesehen war und eine solche gleichwohl in § 11 des Arbeitsvertrages festgelegt wurde. Zum einen betrifft die Vereinbarung einer Probezeit nicht die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, sondern verkürzt gemäß § 622 Abs. 3 BGB lediglich die während der Probezeit einzuhaltende Kündigungsfrist. Darüber hinaus stellt die vor dem eigentlichen Vertragsschluss vorgenommene schriftliche Fixierung von Arbeitsvertragskonditionen vorliegend noch keine bindende vertragliche Einigung dar. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vor Vertragsschluss noch keine Einigung über die Höhe der Arbeitsvergütung der Klägerin erzielt worden war. Da die Gehaltshöhe einen ganz wesentlichen, geradezu essentiellen Punkt eines Arbeitsvertrages bildet, gilt dieser nach § 154 Abs. 1 BGB ohne die insoweit erforderliche Einigung als nicht geschlossen. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis ohne eine Vereinbarung bezüglich der Arbeitsvergütung der Klägerin begründen wollten. 3. Die Beklagte verhält sich auch nicht treuwidrig, in dem sie sich auf die Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit sowie auf die vereinbarte Probezeit beruft. Die Beklagte bezieht sich insoweit lediglich auf eine gesetzliche Vorschrift sowie auf das ihr - ebenfalls gesetzlich - eingeräumte Recht, eine Probezeit zu vereinbaren. III. Die Berufung der Klägerin war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Klägerin war zunächst ab dem 01.01.2009 bei der Z GmbH, einem Personaldienstleistungsunternehmen, beschäftigt und als Leiharbeitnehmerin im Betrieb der Beklagten als Keyaccount-Managerin eingesetzt. Im Dezember 2009 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsvertrag, der u. a. folgende Bestimmungen enthält: "§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses Die Mitarbeiterin beginnt am 01.01.2010 ihre Tätigkeit im Unternehmen und stellt ihm ihre ganze Arbeitskraft zur Verfügung. … § 11 Probezeit, Kündigungsfrist Die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Während dieser Frist kann das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen gekündigt werden, letztmals am letzten Kalendertag der Probezeit. ….." Mit Schreiben vom 17.05.2010, welches der Klägerin noch am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2010. Gegen diese Kündigung richtet sich die von der Klägerin am 01.06.2010 beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 17.05.2010 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.11.2010 (Bl. 136 bis 138 d. A.). Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.11.2010 abgewiesen. Hinsichtlich der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 4 bis 7 dieses Urteils (= Bl. 138 bis 141 d. A.) verwiesen. Gegen das ihr am 04.03.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin noch am selben Tag Berufung eingelegt und diese am 18.03.2011 begründet. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts finde das Kündigungsschutzgesetz vorliegend Anwendung mit der Folge, dass die Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen sei. Für die Frage, ob die sechsmonatige Wartezeit des § 1 KSchG erfüllt sei, komme es nämlich nicht auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses an, sondern auf den faktischen Einsatz in einem Betrieb. Die Beklagte habe sie - die Klägerin - durch die in Widerspruch zum Ergebnis der vorherigen Vertragsverhandlungen stehende Einführung einer Probezeit in den Arbeitsvertrag überrumpelt. Entgegen der gesetzlichen Vermutung des § 154 BGB sei man sich einig gewesen, dass sie auf jeden Fall ab dem 01.01.2010 bei der Beklagten weiter arbeiten sollte. Dem stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass über die Höhe ihres Gehalts noch keine endgültige Einigung erzielt worden sei. Die Beklagte verhalte sich treuwidrig, indem sie sich auf die vertraglich vereinbarte Kündigungsmöglichkeit während einer Probezeit berufe. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte ihr quasi "die Pistole auf die Brust" gesetzt habe und sie so zum Abschluss des Vertrags entgegen der vorherigen mündlichen Absprache gezwungen habe. Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 18.03.2011 (Bl. 155 bis 157 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 17.05.2010 nicht beendet wurde. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 13.04.2011 (Bl. 178 bis 186 d. A.), auf die Bezug genommen wird.