7 Sa 735/09

Leitsatz: Ein Lohnrückstand kann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Eigenkündigung des Arbeitnehmers im Sinne von § 626 Abs 1 BGB darzustellen, wenn der Lohnrückstand eine nicht unerhebliche Höhe erreicht oder der Verzug des Arbeitgebers mit der Lohnzahlung sich über einen längeren Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitnehmer diesen Fehler abgemahnt hat.(Rn.33) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 01.10.2009, Az.: 3 Ca 153/09 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts in seinem Urteil vom 01.10.2009. Die Revision wird nicht zugelassen. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist gemäß §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zwar zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht Mainz hat dem Kläger auf dessen zulässige Klage hin zu Recht einen Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 9, 10 KSchG (analog) auf eine Abfindungsleistung in Höhe von 10.000,00 EUR brutto als Schadensersatz wegen eines Auflösungsverschuldens der Beklagten zuerkannt. Rechtliche Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB ist, dass der Arbeitnehmer seine Eigenkündigung auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB stützen kann (I.) und die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist (II.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der Arbeitnehmer neben der Erstattung des Vergütungsausfalls, der bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven Kündigung entstanden wäre, auch eine angemessene Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 KSchG, die den Verlust des Bestandsschutzes ausgleicht, verlangen. Dieser Anspruch tritt kumulativ zu der Forderung auf Ersatz des Vergütungsausfalls hinzu, wenn der Auflösungsantrag des Arbeitnehmers bei unberechtigter fristloser Kündigung des Arbeitgebers zum Kündigungstermin einer umgedeuteten ordentlichen Kündigung hätte gestellt werden können. Der Schaden des Arbeitnehmers besteht dabei nicht in der entgangenen Abfindung, sondern in dem Verlust des durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelten Bestandsschutzes. Nur für die Bemessung des Ausgleichs ist auf die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen. Für die Feststellung des Schadens kommt es daher nicht darauf an, ob unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände eine Abfindung gezahlt worden wäre, sondern darauf, ob der Arbeitnehmer in einem durch das Kündigungsschutzgesetz bestandsgeschützten Arbeitsverhältnis stand (vgl. BAG, Urt. v. 26.07.2007 - 8 AZR 796/06 = AP Nr. 19 zu § 628 BGB; Urt. v. 26.07.2001 - 8 AZR 739/00 = AP Nr. 13 zu § 628 BGB; Urt. des LAG Rheinland-Pfalz vom 21.04.2009 - 3 Sa 701/08 = AE 2009, 329 und juris) (III.). I. Im vorliegenden Fall kann der Kläger seine außerordentliche Eigenkündigung vom 16.02.2009 auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB stützen, da ein wichtiger Grund, der, ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles, überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, vorliegt (1.) und darüber hinaus dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Klägers an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt (2.). 1. Ein Lohnrückstand kann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Lohnrückstand eine nicht unerhebliche Höhe erreicht oder der Verzug des Arbeitgebers mit der Lohnzahlung sich über einen längeren Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitnehmer diesen Fehler abgemahnt hat (vgl. BAG, Urt. v. 26.07.2007 a.a.o.). Im vorliegenden Fall ist demnach von einem wichtigen Grund, der an sich zur fristlosen Kündigung geeignet ist, auszugehen. Denn die Beklagte war zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit einer Lohnzahlung in nicht unerheblicher Höhe in Rückstand, da sie am 16.02.2009 eine Restlohnzahlung für den Monat Dezember 2008 in Höhe von 2.303,35 EUR netto sowie die Arbeitsentgeltzahlung für den Monat Januar 2009 in Höhe von 1.979,64 EUR netto noch nicht erbracht hatte. Die genannten Lohnansprüche waren gemäß § 5 Ziffer 7.2 BRTV Bau am 15. des jeweiligen Folgemonats fällig geworden. Die Beklagte erbrachte die Restzahlung für den Monat Dezember 2008 allerdings erst am 19.02.2009 und die Zahlung des Januarlohnes erfolgte zum 04.03.2009 in Höhe von 1.000,00 EUR und zum 27.03.2009 in Höhe von 979,64 EUR. Mithin war die Beklagte zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs mit der Zahlung der genannten Nettolohnbestandteile in Verzug. Als Kündigungszugangszeitpunkt ist unstreitig vom 16.02.2009 auszugehen, da der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung vortragen ließ, seine Kündigung sei durch einen Büroboten der von ihm beauftragten Rechtsanwaltskanzlei am 16.02.2009 gegen 16.45 Uhr bei der Beklagten übergeben worden; dies hat der Geschäftsführer der Beklagten nicht bestritten. Der Kläger hatte vor Ausspruch der Kündigung die Beklagte bereits wegen eines Lohnzahlungsverzuges mit Schreiben vom 10.02.2009 (vgl. Bl. 26 d.A.) abgemahnt. Zum Abmahnungszeitpunkt war die Beklagte bereits mit den gleichen Arbeitsentgeltansprüchen im Rückstand wie zum Zeitpunkt des späteren Kündigungszugangs. Der Kläger hatte in seinem Abmahnungsschreiben der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 15.02.2009 gesetzt und für den Fall der Nichteinhaltung der Frist unter anderem auch eine fristlose Kündigung angedroht. Die Beklagte hat diese Frist nicht eingehalten, so dass sie zum Kündigungszeitpunkt mit einer fristlosen Kündigung rechnen musste. 2. Bei einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist das Überwiegen der berechtigten Interessen des Klägers an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses festzustellen. Dem Kläger war es nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung fortzuführen. Bei der Dauer der vom Kläger im Falle einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist war gemäß § 12 Ziffer 1.1 BRTV Bau von zwölf Werktagen auszugehen. Mithin hätte das Arbeitsverhältnis im Falle der ordentlichen Kündigung durch den Kläger am 28.02.2009 geendet. Im Rahmen der Interessenabwägung war zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis zunächst über mehrere Jahre hinweg störungsfrei abgewickelt wurde und sich die Kündigungsfrist für den Kläger auf lediglich zwölf Werktage belaufen hätte. Trotz dieser Umstände war dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 28.02.2009 nicht zumutbar. Denn für ihn hätte bis zum Monatsende grundsätzlich eine Arbeitspflicht bestanden, obwohl die Beklagte mit dem gesamten Nettolohn für den vorausgegangenen Monat sowie einem großen Teil des Nettolohnes des Monats davor in Verzug war. Aus der verhältnismäßig kurzen Kündigungsfrist von zwölf Werktagen lässt sich im konkreten Einzelfall im Übrigen nicht ableiten, dass deren Einhaltung - auch wenn sich hierdurch lediglich eine Verlängerung von zwölf Werktagen für das Arbeitsverhältnis ergeben hätte - dem Kläger zumutbar gewesen ist. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zwar zu Recht ausgeführt, dass das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 26.07.2001 die im dortigen Fall vom Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltende Kündigungsfrist von sieben Wochen als "relativ kurzen Zeitraum" bezeichnet hat. Durch die Verwendung der Formulierung "relativ" hat das Bundesarbeitsgericht deutlich zu erkennen gegeben, dass die Dauer der Kündigungsfrist im Zusammenhang mit den weiteren Einzelfallumständen gesehen werden muss. Im dortigen Fall war insbesondere maßgeblich, dass der Provisionsrückstand des Arbeitgebers sich auf 3.869,19 DM belief, was angesichts eines geschuldeten Jahresgehaltes in Höhe von 130.000,00 DM nicht sehr stark ins Gewicht fiel. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um Vergütungsbestandteile, welche zu einer Grundvergütung hinzukommen, sondern um das allein geschuldete monatliche Arbeitsentgelt des Klägers. Des Weiteren ist vorliegend festzustellen, dass die Beklagte seit Januar 2008 durchgehend mit der Leistung zumindest eines Nettoarbeitsentgeltes des Klägers in Verzug war und der Kläger dieses Verhalten bereits in der Abmahnung vom 16.02.2009 gerügt hatte. Angesichts der weiteren unstreitigen Tatsachen, dass das Gehaltskonto des Klägers sich zum Kündigungszeitpunkt im Soll befand, seine Hausbank weitere Überziehungskredite abgelehnt hatte und ihm hierdurch die Zahlung von monatlichen Kreditraten von über 1.000,00 EUR netto zur Finanzierung seiner Immobilie unmöglich geworden war sowie dass er als Arbeitnehmer grundsätzlich seine Arbeitsleistung als Vorleistung erbringen muss, konnte es ihm nicht zugemutet werden, das Arbeitsverhältnis nahezu zwei weitere Wochen aufrecht zu erhalten. II. Der Kläger hat bei Ausspruch seiner außerordentlichen Kündigung vom 16.02.2009 die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Nach dieser gesetzlichen Regelung kann die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem Verzug der Beklagten mit der Lohnzahlung für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009 um Dauertatbestände, welche auch zum Kündigungszeitpunkt noch gegeben waren. Darüber hinaus hatte die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt auch die zuletzt in der Abmahnung vom 10.02.2009 gesetzte Zahlungsfrist nicht eingehalten. Auch dieser Umstand wirkte weiter bis zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Nach alledem ist davon auszugehen, dass der Kläger die Erklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat. III. Der Kläger kann als Schadensersatz im Sinne von § 628 Abs. 2 BGB eine Abfindung verlangen, da sein Arbeitsverhältnis dem durch das Kündigungsschutzgesetz gewährten Bestandsschutz unterfiel. Er war zum Kündigungszeitpunkt bei der Beklagten nämlich länger als sechs Monate beschäftigt (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG), zumal das Arbeitsverhältnis bereits seit dem 25.06.2001 bestand. Darüber hinaus unterfiel der Betrieb der Beklagten auch dem Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 KSchG, da bei der Beklagten in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer, nämlich zwischen 40 und 50 Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt beschäftigt waren. Wegen der Berechnung der Abfindungshöhe wird auf die vollumfänglich zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichtes auf S. 9 f. des Urteils vom 01.10.2009 (= Bl. 125 f. d.A.) Bezug genommen. Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Berücksichtigung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass. Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Auflösungsverschuldens. Der am … 1961 geborene Kläger, der verheiratet ist und zwei Kinder hat, war seit dem 25.06.2001 bei der Beklagten, die mit in der Regel 40 bis 50 Arbeitnehmern ein Unternehmen im Bereich Betonsanierungen, Kunststoffbeschichtungen, Industrieanstriche, Sandstrahltechnik und Kernbohrungen betreibt, als Arbeiter gegen Zahlung eines Stundenlohnes in Höhe von zuletzt 16,60 EUR brutto beschäftigt; auf das Arbeitsverhältnis findet der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 04.07.2002 (im Folgenden: BRTV Bau) Anwendung. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 16.02.2009 eine fristlose Eigenkündigung erklärt hatte, welche der Beklagten noch am 16.02.2009 zugegangen ist, trat der Kläger am 14.04.2009 eine neue Arbeitsstelle an und bezog dort einen Stundenlohn in Höhe von 13,00 EUR brutto. Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Tatbestandes, des erstinstanzlichen Parteivortrages und der Prozessgeschichte wird auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 01.10.2009 (dort S. 2 bis 6 = Bl. 118 bis 122 d.A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, 316,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 14% hierauf seit dem 15.03.2009 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht Mainz hat mit Urteil vom 01.10.2009 die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 10.000,00 EUR brutto zu zahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung des klagezusprechenden Teiles seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die zulässige Klage sei insoweit begründet als dem Kläger wegen Auflösungsverschuldens der Beklagten als Schadensersatz eine Abfindung in der zugesprochenen Höhe gemäß § 628 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 9, 10 KSchG (analog) zustehe. Die Voraussetzung für diesen Schadensersatzanspruch, nämlich eine wirksame außerordentliche Eigenkündigung, sei vorliegend erfüllt. Es liege ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinn von § 626 Abs. 1 BGB vor, da die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt wiederholt und in erheblicher Höhe mit Arbeitsentgeltzahlungen in Rückstand gewesen sei. So habe zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs die Beklagte noch einen wesentlichen Teil des Nettoarbeitsentgeltes für den Monat Dezember 2008, nämlich in Höhe von 2.303,35 EUR geschuldet; des Weiteren habe auch die Zahlung des vollen Nettobetrages für den Monat Januar 2009 ausgestanden. Die außerordentliche Kündigung sei erst nach vorausgegangener vergeblicher Abmahnung erfolgt. Dem Kläger sei die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen, da die Beklagte über einen langen Zeitraum, nämlich seit Anfang 2008, mit den Arbeitsentgeltzahlungen monatlich jeweils in Verzug gewesen sei. Die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da der Lohnzahlungsverzug der Beklagten auch zum Kündigungszeitpunkt als Dauertatbestand noch vorgelegen habe. Neben dem Anspruch auf Ausgleich des Einkommensverlustes für den Zeitraum einer fiktiven Kündigungsfrist stehe dem Kläger auch ein Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich für den Verlust des durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelten Bestandsschutzes zu. Dementsprechend könne er eine Abfindung in analoger Anwendung der §§ 9, 10 KSchG verlangen. Diese belaufe sich unter Beachtung der §§ 1 a, 9, 10 KSchG auf 10.000,00 EUR brutto, wobei von einem Bruttomonatsverdienst des Klägers in Höhe von 3.320,00 EUR und einer Beschäftigungszeit bei der Beklagten von sieben Jahren und sieben Monaten auszugehen gewesen sei. Unter Beachtung dieser Berechnungsfaktoren ergebe sich ein Betrag von 12.588,33 EUR, welche allerdings um 20% zu kürzen gewesen sei, da der Kläger zeitnah ein Anschlussarbeitsverhältnis gefunden habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichtes wird auf S. 7 ff. des Urteils vom 01.10.2009 (= Bl. 123 ff. d.A.) verwiesen. Die Beklagte, der die Entscheidung des Arbeitsgerichtes am 09.11.2009 zugestellt worden ist, hat am 04.12.2009 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 11.02.2010 ihr Rechtsmittel begründet nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 11.02.2010 verlängert worden war. Die Beklagte macht geltend, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile sei dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht unzumutbar gewesen, so dass es an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Eigenkündigung fehle. Unter Beachtung von § 12 Ziffer 1.1 BRTV Bau belaufe sich die für den Kläger geltende Kündigungsfrist auf lediglich 12 Werktage. Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beklagte, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung, das dem Kläger zustehende Arbeitsentgelt vollständig gezahlt habe. Darüber hinaus sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über fünf Jahre hinweg, nämlich bis Ende des Jahres 2007 ohne nennenswerte Störungen abgewickelt worden. Der Kläger habe auch, trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes, nicht zeitnah außerordentlich gekündigt und damit bewusst und gewollt das Risiko weiterer unpünktlicher Lohnzahlungen auf sich genommen. Es sei nicht erkennbar, weshalb er die am 28.02.2009 ablaufende Kündigungsfrist nicht habe einhalten können. Dies gelte um so mehr, als das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 26.07.2001 (NJW 2002 S. 1593, 1595) die vom Arbeitnehmer im dortigen Fall einzuhaltende Kündigungsfrist von sieben Wochen als "relativ kurz" bezeichnet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 11.02.2010 (Bl. 173 ff. d.A.) und 06.05.2010 (Bl. 202 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 01.10.2009, Az.: 3 Ca 153/09 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger führt aus, seine außerordentliche Kündigung sei nach Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgt, da die Beklagte seit über zwei Jahren regelmäßig mit der Zahlung des Arbeitsentgeltes in erheblichem Verzug gewesen sei. Hierdurch habe er, der Kläger, große finanzielle und private Probleme bekommen. Sein Gehaltskonto habe sich zum Kündigungszeitpunkt im Soll befunden. Seine Hausbank habe weitere Überziehungskredite abgelehnt. Dadurch sei es ihm unmöglich geworden, monatlich über 1.000,00 EUR netto zur Finanzierung seiner Immobilie an die finanzierenden Institute zu leisten. Die Beklagte habe die fristlose Eigenkündigung vollumfänglich akzeptiert, zumal sie das Arbeitsverhältnis zum 16.02.2009 abgerechnet, die Abmeldung des Klägers bei der Sozialversicherung vorgenommen und diesem ein Arbeitszeugnis mit entsprechendem Austrittsdatum ausgehändigt habe. Es sei daher widersprüchlich, wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Unwirksamkeit der Eigenkündigung berufe. Nach seiner Kündigung sei er, bevor es zu dem Anschlussarbeitsverhältnis gekommen sei, arbeitslos gewesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 17.03.2010 (Bl. 189 ff. d.A.) verwiesen.