7 Sa 148/20

Versetzung unbillig; ordentliche Kündigung wegen angeblicher Arbeitsverweigerung unwirksam • Versetzungsklauseln in Arbeitsverträgen entsprechen § 106 GewO, greifen aber nur, wenn die konkrete Versetzung billigem Ermessen entspricht. • Androhung des Auftragsentzugs durch einen Auftraggeber kann einen betrieblichen Versetzungsgrund darstellen, dies muss jedoch überzeugend und verhältnismäßig belegt werden. • Weist die Versetzung erhebliche Nachteile (z. B. Erfordernis eines Pkw, Alter, lange Betriebszugehörigkeit) auf und sind die behaupteten Drittmaßnahmen (Auftragskündigung) nicht belegt, ist die Maßnahme nach § 106 GewO unbillig und eine darauf gestützte Kündigung sozial nicht gerechtfertigt. • Eine telefonische Absprache über den Umfang der konkreten Tätigkeit begründet nicht ohne weiteres eine dauerhafte und unverrückbare Konkretisierung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht. • Bei unwirksamer ordentlicher Kündigung besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung; der Umfang dieses Anspruchs richtet sich jedoch nach dem vertraglich geschuldeten Leistungskatalog und nicht nach einseitigen, nicht bindenden Absprachen. • Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Versetzung dem billigen Ermessen entspricht (vgl. § 106 GewO). Die Klägerin, seit 2003 als Reinigungskraft beschäftigt, wurde nach mehreren Konflikten mit der örtlichen Kindergartenleitung und einer Abmahnung 2018 von der Beklagten an andere Objekte angeboten. Die Beklagte berief sich auf formularmäßige Versetzungsklauseln im Arbeitsvertrag und darauf, dass die Auftraggeberin des Kindergartens die Weiterbeschäftigung der Klägerin in deren Objekt nicht wünsche; es sei mit Auftragsentzug gedroht worden. Die Klägerin lehnte die angebotenen Objekte ab, bot stattdessen ihre Arbeitsleistung am bisherigen Einsatzort an. Die Beklagte kündigte daraufhin fristlos und hilfsweise ordentlich; die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Erstinstanzlich wurde die außerordentliche Kündigung für unwirksam gehalten, die ordentliche Kündigung jedoch als wirksam angesehen. In der Berufung verlangte die Klägerin auch Weiterbeschäftigung am bisherigen Einsatzort. Das Landesarbeitsgericht prüfte, ob die Versetzung dem billigen Ermessen (§ 106 GewO) entsprach und ob die behauptete Drohung des Auftraggebers den Versetzungsgrund trug. • Anwendbarkeit KSchG gemäß §§ 1, 23 KSchG; Klägerin erhob fristgerecht Klage. • Formularklausel zur Versetzung (Ziff. 2.5) ist grundsätzlich wirksam und ersetzt nicht die billigere Ermessenserwägung nach § 106 GewO. • Für eine dauerhafte Konkretisierung des Einsatzortes wäre sowohl ein Zeit- als auch ein Umstandsmoment erforderlich; bloßer Langzeiteinsatz reicht nicht. • Die Ausübung des Direktionsrechts ist vollen gerichtlichen Prüfungen unterworfen; der Arbeitgeber trägt Darlegungs- und Beweislast, dass die Versetzung billiges Ermessen wahrt. • Bei der Abwägung sind Alter (54 Jahre), lange Betriebszugehörigkeit (seit 2003), fehlender Pkw und die wirtschaftliche Unzumutbarkeit eines Pkw-Kaufs gegenüber den betrieblichen Interessen der Beklagten zu berücksichtigen. • Die Beklagte konnte nicht ausreichend beweisen, dass der Auftraggeber tatsächlich mit Kündigung des Reinigungsvertrags oder anderem massiven Druck gedroht hat, der eine Versetzung zwingend erforderte. • Weil die Versetzung unbillig war, lag keine vertragswidrige Arbeitsverweigerung der Klägerin vor; die ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung war damit sozial nicht gerechtfertigt. • Zum Weiterbeschäftigungsantrag: Ein Anspruch auf Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens besteht bei unwirksamer Kündigung; dieser Anspruch erstreckt sich jedoch nur auf vertraglich geschuldete Leistungen und nicht auf weitergehende, durch einseitige Absprachen behauptete Konkretisierungen. • Die zwischen Parteien telefonisch getroffene Absprache vom 15.05.2018 begründet keine für den Arbeitgeber unabänderliche Konkretisierung der Leistungspflicht; sie diente der Klärung kurzfristiger Abläufe. • Kosten- und Prozessfolgen: Klägerin obsiegt hinsichtlich Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung; Kostenentscheidung nach § 91 ZPO; Revision nicht zugelassen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin teilweise stattgegeben: Es stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 24.05.2019 aufgelöst wurde. Die weitergehenden Begehren auf konkrete Weiterbeschäftigung am alten Einsatzort in der beantragten Detailgestalt wurden zurückgewiesen. Begründend stellte das Gericht fest, dass die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung nicht dem nach § 106 GewO gebotenen billigen Ermessen entsprach, insbesondere weil die behaupteten Drohungen des Auftraggebers nicht hinreichend belegt waren und die persönlichen Nachteile der Klägerin überwogen. Damit war die ordentliche Kündigung wegen angeblicher Arbeitsverweigerung sozial nicht gerechtfertigt und unwirksam. Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits anteilig (Klägerin 1/4, Beklagte 3/4). Die Revision wurde nicht zugelassen.