2 Sa 2/17

Kündigung wirksam; kein Sonderkündigungsschutz und keine Einbeziehung von freiwilligen Gästeführern in Betriebsgröße • Die Kündigung war wirksam, weil zum Kündigungszeitpunkt kein Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX gegeben war. • Eine Schwerbehinderung ist nur dann schutzbegründend, wenn sie zum Kündigungszeitpunkt anerkannt oder offenkundig mit einem GdB ≥ 50 war. • Bei der Ermittlung der Betriebsgröße nach § 23 KSchG sind nur tatsächliche Arbeitnehmer zu zählen; freiwillig herangezogene Gästeführer ohne Weisungsbindung sind keine Arbeitnehmer. • Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht ein Anspruch auf Entfernung von Abmahnungen nur bei konkreten Anhaltspunkten für fortbestehenden Schaden. Der Kläger war seit 2005/2006 als Gemeindearbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Diese kündigte mit Schreiben vom 24.07.2016 das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2016. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und verlängerte die Klage um die Entfernung dreier Abmahnungen vom 01.11.2016 aus seiner Personalakte. Er machte geltend, er sei schwerbehindert (GdB 50, Feststellungsbescheid vom 17.02.2017 rückwirkend zum 29.08.2016) und die Betriebsgröße überschreite die Zehn-Mitarbeiter-Grenze, weil zusätzliche Gästeführer im Besucherbergwerk mit einem Faktor 0,5 zu berücksichtigen seien. Die Beklagte bestritt eine offenkundige Schwerbehinderung zum Kündigungszeitpunkt und erklärte, die Gästeführer würden nur aus einem Pool freiwillig herangezogen; es bestehe keine Weisungsbindung. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein. • Sonderkündigungsschutz (§§ 85 ff., § 90 Abs. 2a SGB IX): Der Kläger stellte den Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung erst nach Zugang der Kündigung. Offensichtlichkeit setzt voraus, dass ohne sozialmedizinisches Wissen ein GdB von mindestens 50 erkennbar wäre; dies lag hier nicht vor. Bekannt gewesene Einzelschäden (Fingerverlust, Psoriasis, Diabetes) rechtfertigen nicht die Annahme eines offenkundigen GdB ≥ 50, insbesondere vor dem Hintergrund der amtsärztlichen Stellungnahme, die volle Einsatzfähigkeit attestierte. • Anwendbarkeit des KSchG (§ 23 Abs. 1 KSchG): Maßgeblich ist die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Der Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für ein Überschreiten der Zehn-Mitarbeiter-Schwelle. Die im Kupferbergwerk eingesetzten Gästeführer waren nach den unbestrittenen Angaben der Beklagten freiwillig aus einem Pool zu wählen und unterlagen keiner hinreichenden Weisungsbindung; ihre sozial- oder steuerrechtliche Behandlung führt nicht automatisch zur Arbeitnehmereigenschaft. Daher ist die Schwellenzahl nicht erreicht und der volle Kündigungsschutz nicht anwendbar. • Entfernung der Abmahnungen (§ 242, § 1004 BGB): Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht ein Entfer-nungsanspruch nur, wenn objektive Anhaltspunkte zeigen, dass die Abmahnungen dem Arbeitnehmer weiterhin schaden können. Der Kläger hat solche Tatsachen nicht vorgetragen. • Prozessrechtliches: Die Berufung war form- und fristgerecht, führte aber in der Sache nicht zum Erfolg; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die Kündigung vom 24.07.2016 ist wirksam und beendete das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2016. Der Kläger hatte zum Kündigungszeitpunkt keinen Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX, da die Schwerbehinderteneigenschaft nicht anerkannt und auch nicht offenkundig war. Die Zehn-Mitarbeiter-Grenze des § 23 KSchG ist nicht überschritten, weil die freiwillig herangezogenen Gästeführer keine Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne gewesen sind. Ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen besteht nicht, da nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine konkreten Anhaltspunkte für einen fortbestehenden Schaden durch die Abmahnungen dargetan wurden. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger; die Revision wurde nicht zugelassen.