5 Sa 497/16

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21. September 2016, Az. 4 Ca 4112/15, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über die Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs in den Betriebsferien. 2 Der 1968 geborene Kläger ist Dachdeckermeister. Er war vom 01.04. bis zum 14.08.2015 im Dachdeckerbetrieb der Beklagten als "Technischer Betriebsleiter" beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 10.03.2015 haben die Parteien ua. eine sechsmonatige Probezeit, ein Monatsgehalt von 3.600 Euro brutto und einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen vereinbart. Die Parteien einigten sich außerdem darauf, dass der Kläger in der Zeit vom 11. bis zum 25.07.2015 zehn Arbeitstage Urlaub nehmen könne, weil er bereits eine Reise gebucht hatte. Diesen Erholungsurlaub bezahlte die Beklagte. 3 Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 31.07.2015, dem Kläger am selben Tag zugegangen, in der Probezeit zum 14.08.2015. Zugleich teilte sie dem Kläger mit, dass er wegen der Betriebsferien, die sie ab dem 01.08.2015 angeordnet hatte, nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen brauche. Der Kläger arbeitete deshalb bis zu seinem Ausscheiden mit Ablauf des 14.08.2015 nicht mehr. Die Betriebsferien dauerten noch über den 14.08.2015 hinaus an. Die Beklagte zahlte dem Kläger für die Zeit vom 01. bis 14.08.2015 keine Vergütung. Sie erteilte ihm für August 2015 eine Lohnabrechnung wie folgt: 4 Bezeichnung: Betrag: zuviel erh. Urlaub - 1.680,00 Festbezug Lohn/Gehalt 1.680,00 Gesamt-Brutto 0,00 5 Mit seiner am 26.11.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verlangt der Kläger die Zahlung von 1.680 Euro brutto wegen Annahmeverzugs. Die Beklagte habe zumindest das Aufrechnungsverbot missachtet, weil sein Nettoeinkommen (bei Unterhaltspflichten für ein Kind) den Pfändungsfreibetrag nicht überschreite. 6 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, 7 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.680 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2015 zu zahlen. 8 Die Beklagte hat beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, ihre Geschäftsführerin habe dem Kläger schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich erklärt, dass im Monat August 2015 Betriebsferien angeordnet worden seien. Bereits im Vorstellungsgespräch seien die Betriebsferien thematisiert worden. Der Kläger habe dennoch darauf bestanden, seinen bereits gebuchten Urlaub zu nehmen. 11 Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 21.09.2016 Bezug genommen. 12 Das Arbeitsgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Geschäftsführerin der Beklagten und des Klägers als Partei der Klage stattgegeben. Der Kläger könne für die Zeit vom 01. bis 14.08.2015 Vergütung iHv. 1.680 Euro brutto aus § 615 Satz 1 BGB beanspruchen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, der Kläger habe in den Betriebsferien ab 01.08.2015 keinen Urlaubsanspruch mehr gehabt, weil ihm bereits in der Zeit vom 11. bis 25.07.2015 zehn Urlaubstage gewährt worden sei. Sein Teilurlaubsanspruch habe zehn Tage betragen, weil das Arbeitsverhältnis nach vier vollen Monaten zum 14.08.2015 geendet habe (30 : 12 x 4). Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger nach dem gesamten Inhalt der Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor Zugang der Kündigungserklärung für die Zeit der Betriebsferien ab 01.08.2015 nicht vorbehaltlos Urlaub angeordnet. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe bei ihrer Vernehmung zunächst erklärt, dass sie einen Einsatz des Klägers im August 2015 nicht in Betracht gezogen habe, weil eine Person aus Gründen des Unfallschutzes auf den Baustellen nicht allein arbeiten dürfe. Der Kläger habe ihr zwar angeboten, im August 2015 allein zu arbeiten, dieses Angebot habe sie jedoch abgelehnt, weil er sich als unzuverlässig erwiesen habe. Sie habe schon im Mai 2015 festgestellt, dass der Kläger während der Arbeitszeit am Computer gespielt habe. Währenddessen habe der Kläger im Rahmen seiner Parteivernehmung ausgeführt, die Beklagte habe ihn zwar auf die Betriebsferien im August 2015 angesprochen, ihn aber ausdrücklich von den Betriebsferien ausgenommen. Offenbar habe es zwischen den Parteien mehrfach Gespräche über einen Arbeitseinsatz des Klägers im August 2015 gegeben, ohne dass die Beklagte eindeutig erklärt habe, dass sie einen Arbeitseinsatz des Klägers ablehne. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten vielmehr den Eindruck erweckt, für den Kläger stehe der Betriebsurlaub im August 2015 zur Disposition. Im Übrigen habe der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass er von der Beklagten mehrfach allein auf Baustellen eingesetzt worden sei. Es spreche vieles dafür, dass sich die Geschäftsführerin bis zuletzt einen Einzeleinsatz des Klägers im August 2015 noch vorbehalten habe. Weil die Beklagte für die wirksame (vorbehaltlose/unwiderrufliche) und rechtzeitig vor Zugang der Kündigungserklärung erfolgte Urlaubsfreistellung des Klägers die Beweislast trage, sei sie antragsgemäß zu verurteilen. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 21.09.2016 Bezug genommen. 13 Die Beklagte hat gegen das am 03.11.2016 zugestellte Urteil mit am 30.11.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 02.01.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet. 14 Sie macht geltend, das Arbeitsgericht habe fehlerhaft angenommen, ihre Geschäftsführerin habe sich den Einsatz des Klägers in den angeordneten Betriebsferien im August 2015 offengehalten. Die Geschäftsführerin habe im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Befragung erklärt, dass sie aus Gründen des Unfallschutzes nie jemanden allein auf einer Baustelle arbeiten lasse. Soweit der Kläger erklärt habe, er sei auf bestimmten Baustellen allein eingesetzt worden, sei erheblich, dass er in den geschilderten Fällen nicht auf dem Dach gearbeitet habe, sondern auf einem bereits eingerüsteten Balkon (Baustelle M.) oder zur ebenen Erde (Baustelle Postbank). Zwar habe der Kläger als Meister etwaige Besichtigungstermine oder Baubesprechungen vor Ort immer allein wahrgenommen. Dort werde jedoch nicht "im klassischen Sinne gearbeitet", sondern lediglich eine Besichtigung oder Besprechung durchgeführt. Der guten Ordnung halber sei noch darauf hinzuweisen, dass in der Zeit vom 01.08. bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 14.08.2015 keine Arbeitsmöglichkeit für den Kläger bestanden habe. 15 Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich, 16 das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21.09.2016, Az. 4 Ca 4112/15, abzuändern und die Klage abzuweisen. 17 Der Kläger beantragt, 18 die Berufung zurückzuweisen. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. 20 Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß begründet worden. II. 21 In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte gem. § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, an den Kläger für die Zeit vom 01. bis 14.08.2015 Vergütung wegen Annahmeverzugs in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.680 Euro nebst Verzugszinsen zu zahlen. Der Kläger hat trotz Nichtleistung der Arbeit einen Anspruch auf Vergütung während der Betriebsferien. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt zu einer abweichenden Entscheidung keine Veranlassung. 22 Die Beklagte befand sich in der Zeit vom 01. bis 14.08.2015 im Annahmeverzug, weil sie den arbeitsbereiten Kläger während der Betriebsferien nicht beschäftigt hat. 23 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, der die Berufungskammer folgt, gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er noch nicht urlaubsberechtigte, jedoch arbeitsbereite Arbeitnehmer während der Betriebsferien nicht beschäftigt. Hiervon kann durch Parteivereinbarungen abgewichen werden, die nur zulässig sind, wenn die Parteien zuvor die beiderseitige Interessenlage gehörig abgewogen haben. Es muss demnach zunächst feststehen, dass der Betrieb während der Betriebsferien stillliegt und dem nicht urlaubsberechtigten Arbeitnehmer keine Gelegenheit zur Weiterarbeit bietet. Es ist vielfach so, dass Betriebe während der Betriebsferien Not- oder Aushilfsdienste aufrechterhalten. Es ist dem Arbeitgeber in diesem Falle zuzumuten, den nicht urlaubsberechtigten Arbeitnehmer im nicht stillgelegten Betriebsteil zu beschäftigen; andererseits wird auch dem Arbeitnehmer zuzumuten sein, während der Betriebsferien vorübergehend solche Arbeiten zu übernehmen, die ihm nach dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses an sich nicht übertragen werden können (vgl. ausführlich BAG 30.06.1976 - 5 AZR 246/75; BAG 02.10.1974 - 5 AZR 507/73; Neumann/ Fenski/ Kühn BUrlG 11. Aufl. § 7 Rn. 34 mwN). 24 2. Im Streitfall hat die Beklagte dem Kläger, obwohl die sechsmonatige Wartezeit des § 4 BUrlG noch nicht erfüllt war, zehn Tage Erholungsurlaub für einen außerhalb der allgemeinen Betriebsferien liegenden Zeitraum (vom 11. bis 25.07.2015) zugesagt und gewährt. Wenn die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers in den Betriebsferien (ab 01.08.2015) nicht annehmen wollte oder konnte, bestand Annahmeverzug. Die Beklagte war nicht berechtigt, den Kläger in den Betriebsferien bis zum 14.08.2015 unbezahlt von der Arbeit freizustellen. 25 Eine Parteivereinbarung über eine unbezahlte Freistellung des Klägers ist nicht vorgetragen worden. Vereinbarungen über unbezahlten Urlaub während der Betriebsferien müssen zwischen den Parteien des Arbeitsverhältnisses klar und deutlich besprochen und zuvor ausgehandelt werden (vgl. BAG 30.06.1976 - 5 AZR 246/75). Mangels vorheriger Absprache kann im Streitfall offen bleiben, ob bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Vereinbarung zulässig gewesen wäre, dass dem am 01.04.2015 neu eingestellten Kläger zwar in der Zeit vom 11. bis 25.07.2015 für seine bereits gebuchte Reise bezahlter Urlaub gewährt wird, dafür aber in den Betriebsferien ab 01.08.2015 eine unbezahlte Freistellung erfolgt. Mangels anderer Parteivereinbarung kann ebenfalls dahinstehen, ob in den Betriebsferien für den Kläger keine Gelegenheit zur Weiterarbeit bestand. Ausweislich des schriftlichen Arbeitsvertrags war der Kläger von der Beklagten als "Technischer Betriebsleiter" angestellt worden. Laut § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags gehörten zu seinen Arbeitsaufgaben insbesondere das Einteilen und Führen der Mitarbeiter, Arbeitsvorbereitung, Abwicklung von Bauvorhaben, Materialauszug, Materialbestellung, Kostenkontrolle und die praktische Mitarbeit nach eigener Einteilung. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger während der Betriebsferien nicht allein hätte arbeiten können. Zu seinen Arbeitsaufgaben gehörten nicht ausschließlich Bauarbeiten an und auf Dächern, die unter Umständen von einer Einzelperson nicht bewältigt werden können oder aus Sicherheitsgründen ausgeführt werden dürfen. Dass die Beklagte den Kläger in der Kündigungsfrist nicht (mehr) allein arbeiten lassen wollte, ist unerheblich. Annahmeverzug des Arbeitgebers scheidet erst aus, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (vgl. BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 33 f). Dafür genügt nicht, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis in der vereinbarten Probezeit und Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ordentlich gekündigt hat. III. 26 Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. 27 Die Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens gesetzlicher Gründe nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).