6 Sa 178/15

Außerordentliche Kündigung wegen Mitnahme von Werbezugaben; Abmahnung als milderes Mittel • Die außerordentliche Kündigung wegen Mitnahme von Werbezugaben kann zwar an sich gerechtfertigt sein, eine Abmahnung ist aber möglich und zumutbar, wenn Umstände eine Wiederherstellung des Vertrauens erwarten lassen. • Eine betriebliche Duldung der Mitnahme von Werbemitteln muss konkret und plausibel dargelegt werden; bloße pauschale Angaben reichen nicht. • Bei wirksamer Anfechtung der Kündigung besteht ein Anspruch auf Fortbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits. Die Klägerin, seit 1991 als Teamleiterin im Kassenbereich beschäftigt, nahm am 16.07.2014 zwei Holundergelee-Gläser aus einer Werbeaktion mit, ohne die vom Hersteller vorgegebene Bezugsvoraussetzung zu erfüllen. Eine Kassiererin wies sie auf eine entgegenstehende Anweisung des Getränke-Teamleiters G hin; die Klägerin behauptete nach einem Telefonat gegenüber der Zeugin fälschlich, G habe sein Einverständnis gegeben, und brachte die Gläser offen ins Büro der Kassenaufsicht. Die Beklagte kündigte daraufhin außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Die Klägerin klagte und erstinstanzlich wurde nur ein Zwischenzeugnis zugesprochen; das Arbeitsgericht hielt die fristlose Kündigung jedoch für wirksam. Die Klägerin berief gegen das Urteil. Die Betriebsvereinbarung/Anweisung untersagte generell die eigenmächtige Mitnahme von Ware; die Klägerin hatte eine unterschriebene Aktennotiz davon in ihrer Personalakte. • Rechtliche Grundlagen: § 626 BGB (außerordentliche Kündigung), § 1 Abs. 2 KSchG (sozial gerechtfertigte ordentliche Kündigung), Grundsätze zur Fortbestimmung des Arbeitsverhältnisses (Großer Senat, BAG). • Das Verhalten der Klägerin war objektiv eine erhebliche Pflichtverletzung, weil sie ohne Erfüllung der Bezugsvoraussetzung Waren entnahm und gegenüber der Zeugin eine unrichtige Angabe über ein Einverständnis machte; das ist an sich Kündigungsgrund. Dabei ist die arbeitsvertragliche Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen des Arbeitgebers verletzt. • Die Beklagte konnte sich auf die 2005 erlassene und von der Klägerin unterschriebene Anweisung berufen, die eigenmächtige Mitnahme von Ware verbietet; eine betriebliche Duldung der Klägerin hat sie nicht substantiiert nachgewiesen. • Bei der Interessenabwägung ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Artikel offen handhabte, die Ware im Büro abstellte, später versucht hat, den Sachverhalt aufzuklären, und eine langjährige, bislang beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit vorliegt. Diese Umstände mindern das Verschulden und begründen die Prognose, dass Vertrauen wiederhergestellt werden kann. • Nach den Grundsätzen zur Verhältnismäßigkeit war eine Abmahnung als milderes, zumutbares Mittel nicht entbehrlich; daher fehlte ein wirksamer wichtiger Kündigungsgrund iSv. § 626 BGB für die außerordentliche Kündigung und die ordentlichen Kündigungen sind sozial ungerechtfertigt. • Folge: Die Kündigungen vom 21. und 24. Juli 2014 sind unwirksam; die Klägerin hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur endgültigen gerichtlichen Entscheidung. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich; die außerordentliche und die ordentlichen/hilfsweisen Kündigungen vom 21. und 24.07.2014 sind unwirksam. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigungen nicht beendet wurde. Die Beklagte ist verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Teamleiterin des Kassenbereichs weiterzubeschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte; die Revision wurde nicht zugelassen.