5 Sa 676/14

Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 17. September 2014, Az. 4 Ca 1860/14, teilweise abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere € 18.099,20 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 2.060,80 brutto seit 02.08.2013, aus weiteren € 1.971,20 brutto seit 02.09.2013, aus weiteren € 1.881,60 brutto seit 02.10.2013, aus weiteren € 2.060,80 brutto seit 02.11.2013, aus weiteren € 1.881,60 brutto seit 02.12.2013, aus weiteren € 1.971,20 brutto seit 02.01.2014, aus weiteren € 2.060,80 brutto seit 02.02.2014, aus weiteren € 1.792,00 brutto seit 02.03.2014, aus weiteren € 1.881,60 brutto seit 02.04.2014, aus weiteren € 1.254,40 brutto seit 02.05.2014 zu zahlen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat der Beklagte zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf € 18.099,20 festgesetzt. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs. 2 Der 1992 geborene Kläger war seit 29.04.2013 im Garten- und Landschaftsbaubetrieb des Beklagten als Hilfsarbeiter zu einem Stundenlohn von € 11,20 brutto in der 40-Stunden-Woche beschäftigt. Der Beklagte hatte lediglich zwei Arbeitnehmer. In einem Vorprozess (4 Ca 2811/13) stritten die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz darüber, ob der Beklagte das Arbeitsverhältnis am 28.06.2013 mündlich gekündigt hat. Im Kammertermin vom 16.04.2014 schlossen sie folgenden Vergleich: 3 " Vergleich 4 1. Die Parteien stimmen darin überein, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht. 2. Der Beklagte zahlt an den Kläger an ausstehender Vergütung für den Monat Juni 2013 € 2.021,60 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2013. 3. Der Beklagte teilt dem Kläger die Jahresmeldung zur Sozialversicherung für das Jahr 2013 in Textform mit. 4. Der Kläger erklärt, dass aus dem Versäumnisurteil vom 05.02.2014 angesichts des hier abgeschlossenen Vergleichs keine weiteren Rechte mehr hergeleitet werden und die Zwangsvollstreckung eingestellt wird. Der Vollstreckungstitel wird dem Beklagten unverzüglich herausgegeben vom Kläger. 5. Damit ist der Rechtsstreit erledigt. 6. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben." 5 Mit Schreiben vom 16.04.2014, dem Kläger am 19.04.2014 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.06.20 13 . Das Schreiben lautet: 6 "Sehr geehrter Herr A., bereits im Sommer 2013 habe ich Ihnen die Kündigung zum 30.06.2013 ausgesprochen. Der Form halber spreche ich Ihnen die Kündigung nochmals aus. Mit freundlichen Grüßen (Unterschrift)" 7 Mit Klageschrift vom 06.05.2014 wehrte sich der Kläger gegen diese Kündigung und machte außerdem Annahmeverzugslohn für die Monate Juli 2013 bis April 2014 geltend. Mit Schreiben vom 14.05.2014 kündigte der Beklagte erneut fristlos. Gegen diese Kündigung wehrte sich der Kläger mit Klagerweiterung vom 20.05.2014. Außerdem machte er noch Annahmeverzugslohn für Mai 2014 geltend. 8 Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands, des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der erstinstanzlichen Sachanträge wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 17.09.2014 (dort Seite 2 bis 7) Bezug genommen. 9 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.09.2014 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 16.04.2014 nicht vor dem 31.05.2014 aufgelöst worden ist. Es hat außerdem der Klage gegen die fristlose Kündigung vom 14.05.2014 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an den Kläger € 2.688,- brutto nebst Zinsen wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 19.04. bis 31.05.2014 zu zahlen. Die weitergehende Klage auf Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.07.2013 bis 18.04.2014 hat das Arbeitsgericht abgewiesen. 10 Zur Begründung der Klageabweisung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger hätte dem Beklagten ab Juli 2013 seine Arbeitsleistung auf der Baustelle tatsächlich anbieten müssen. Das wörtliche Arbeitsangebot des Klägers in der Klageschrift vom 24.07.2013 im Vorprozess (Az. 4 Ca 2811/13) habe nicht ausgereicht. Aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vom 16.04.2014 im Vorprozess stehe fest, dass bis zu diesem Zeitpunkt keine Kündigungen erklärt worden seien. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Beklagte seine Arbeitsleistung abgelehnt habe. Er behaupte lediglich, der Beklagte habe am 29.06.2013 erklärt, die weitere Zusammenarbeit mache keinen Sinn mehr. Die Ansicht des Klägers, der Beklagte habe mit dieser Erklärung mündlich gekündigt, sei schon wegen des Tatsachenvergleichs vom 16.04.2014 unbeachtlich. Dieser Vergleich habe die Ungewissheit, ob der Beklagte Ende Juni 2013 mündlich gekündigt habe, beseitigt. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 7 bis 17 des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. 11 Gegen das Urteil, das ihm am 10.11.2014 zugestellt worden ist, hat (nur) der Kläger am 10.12.2014 Berufung eingelegt und diese, innerhalb der bis zum 12.02.2015 verlängerten Begründungsfrist, am 12.02.2015 begründet. 12 Der Kläger trägt vor, der Beklagte habe im Vorprozess bestritten, dass er ihm am 28. bzw. 29.06.2013 erklärt habe, er brauche künftig nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen. Das Arbeitsgericht hätte sich nicht auf den formalen Standpunkt zurückziehen dürfen, dass wegen des Vergleichsabschlusses im Vorprozess ein tatsächliches Arbeitsangebot erforderlich gewesen wäre. Der Beklagte habe in seinem Kündigungsschreiben vom 16.04.2014 selbst bestätigt, dass er das Arbeitsverhältnis im Sommer 2013 bereits zum 30.06.2013 gekündigt habe. 13 Der Kläger beantragt zweitinstanzlich, 14 das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 17.09.2014, Az. 4 Ca 1860/14, abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat und den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere € 18.099,20 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 2.060,80 brutto seit 02.08.2013, aus weiteren € 1.971,20 brutto seit 02.09.2013, aus weiteren € 1.881,60 brutto seit 02.10.2013, aus weiteren € 2.060,80 brutto seit 02.11.2013, aus weiteren € 1.881,60 brutto seit 02.12.2013, aus weiteren € 1.971,20 brutto seit 02.01.2014, aus weiteren € 2.060,80 brutto seit 02.02.2014, aus weiteren € 1.792,00 brutto seit 02.03.2014, aus weiteren € 1.881,60 brutto seit 02.04.2014, aus weiteren € 1.254,40 brutto seit 02.05.2014 zu zahlen. 15 Der Beklagte beantragt, 16 die Berufung zurückzuweisen. 17 Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 15.04.2015 als zutreffend. Der Kläger hätte ihm seine Arbeitsleistung nach dem 28.06.2013 tatsächlich anbieten müssen. Er habe im Vorprozess ausdrücklich bestritten, das Arbeitsverhältnis im Sommer 2013 gekündigt zu haben. 18 Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschriften und der zur Information des Gerichts beigezogenen Akte 4 Ca 2811/13 Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. 19 Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig. II. 20 Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist teilweise abzuändern, weil der Kläger auch für die Zeit vom 01.07.2013 bis zum 18.04.2014 Anspruch auf Annahmeverzugslohn aus § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 BGB hat. Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für diesen Zeitraum weitere € 18.099,20 brutto nebst Verzugszinsen zu zahlen. 21 1. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts steht dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn ein fehlendes tatsächliches Arbeitsangebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14 mwN, NJW 2012, 2605). 22 Zwischen den Parteien war im Vorprozess (Az. 4 Ca 2811/13) streitig, ob der Beklagte das Arbeitsverhältnis Ende Juni 2013 mündlich gekündigt hatte. Mit Klageschrift vom 24.07.2013, die dem Beklagten am 02.08.2013 zugestellt worden ist, hat der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.06.2013 hinaus geltend gemacht und behauptet, der Beklagte habe ihn am 28.06.2013 abends von der letzten Baustelle nach Hause gebracht und erklärt, dass er ihn künftig nicht mehr zur Arbeit benötige. Diese Erklärung sei als Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu werten. Da eine mündliche Kündigung formunwirksam sei, bestehe das Arbeitsverhältnis fort. Er biete hiermit seine weitere Arbeitsleistung an. 23 Während der Beklagte im Vorprozess bestritten hat, dass er das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt habe, führt er in seinem Kündigungsschreiben vom 16.04.2014 wörtlich aus: " bereits im Sommer 2013 habe ich Ihnen die Kündigung zum 30.06.2013 ausgesprochen ." Angesichts des klaren und eindeutigen Wortlauts dieses Kündigungsschreibens kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe das Arbeitsverhältnis im Sommer 2013 nicht mündlich gekündigt, vielmehr sei der Kläger ab 29.06.2013 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben. Der Beklagte hat mit seinem Kündigungsschreiben vom 16.04.2014 eine formunwirksame Arbeitgeberkündigung, die er bereits im Sommer 2013 zum 30.06.2013 erklärt hat, der Sache nach "streitlos" gestellt. 24 Eine andere Auslegung des Kündigungsschreibens vom 16.04.2014 ist nicht aufgrund des Wortlauts des gerichtlichen Vergleichs vom 16.04.2014 gerechtfertigt. Im Kammertermin des Vorprozesses vom 16.04.2014 (4 Ca 2811/13) bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien ungekündigt fort. Es war unerheblich, ob der Beklagte mündlich gekündigt hatte oder der Kläger ab 29.06.2013 unentschuldigt nicht mehr zur Arbeit erschienen ist, weil gem. § 623 BGB die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedarf. § 623 BGB gilt für die arbeitgeber- und arbeitnehmerseitige Kündigung. Die Nichteinhaltung der gesetzlichen Form des § 623 BGB hat gem. § 125 S. 1 BGB die Nichtigkeit der mündlichen Kündigung zur Folge. Eine Heilung ist nicht möglich. Die Kündigung muss unter Beachtung der anzuwendenden Kündigungsfristen schriftlich wiederholt werden. Solange besteht das Arbeitsverhältnis unverändert fort. Dies ist in Ziff. 1 des Vergleichs vom 16.04.2014 festgehalten worden. Der Beklagte konnte den Annahmeverzug für die Vergangenheit nicht mit einer rückwirkenden Kündigung vom 16.04.2014 zum 30.06.20 13 beseitigen, was ihm im Anschluss an den Kammertermin im Vorprozess vorgeschwebt haben mag. Die schriftliche Kündigung konnte den Entstehungstatbestand des Anspruchs auf Annahmeverzugslohn nach Ausspruch einer formunwirksamen Kündigung nicht mehr beeinflussen. 25 Es bestehen keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in der streitbefangenen Zeit ab 01.07.2013 nicht leistungswillig war. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Der subjektive Leistungswille ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 mwN, aaO.). 26 Der Kläger hat in der Klageschrift vom 24.07.2013 im Vorprozess (Az. 4 Ca 2811/13) seinen Leistungswillen zum Ausdruck gebracht und dem Beklagten seine Arbeitsleistung angeboten. Die Möglichkeit allein, dass es sich hierbei nur um ein "Lippenbekenntnis" handeln könnte, reicht für sachlich begründete Zweifel am Leistungswillen des Klägers nicht aus. Es geht mit dem Beklagten heim, dass er das Arbeitsverhältnis nicht zeitnah nach Zustellung der Klageschrift im Vorprozess schriftlich gekündigt und den Kläger zur Arbeit aufgefordert hat, um sein Annahmeverzugsrisiko zu reduzieren. 27 2. Die Klageforderung ist der Höhe nach unstreitig. Der Kläger hat die Anzahl der monatlichen Arbeitstage mit 8 Stunden und dem vereinbarten Stundenlohn von € 11,20 brutto multipliziert. Anderweitigen Verdienst erzielte er in der Zeit vom 01.07.2013 bis 18.04.2014 nicht. Er bezog unstreitig auch keine Leistungen der Bundesagentur für Arbeit oder sonstige Sozialleistungen, die abzuziehen wären. Er wurde von seinen Eltern unterhalten. 28 Die Voraussetzungen für eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes (§ 615 Satz 2 BGB) hat der Beklagte nicht dargetan. Dazu hätte er konkret vortragen müssen, dass für den Kläger in der Zeit ab 01.07.2013 eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit bestanden hat und dass er in Kenntnis dieser Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat. Geht es um eine Arbeitsmöglichkeit beim bisherigen Arbeitgeber, darf der Arbeitnehmer regelmäßig abwarten, ob ihm eine zumutbare Arbeit angeboten wird. Einer eigenen Initiative bedarf es nicht (BAG 19.09.2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 32 mwN, NZA 2013, 101). 29 3. Der geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. III. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen, weil er in vollem Umfang unterlegen ist. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 2 GKG. 31 Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.