11 Sa 662/11

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.10.2011, Az. 2 Ca 1166/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung sowie durch eine vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet worden ist. 2 Der 1964 geborene, verheiratete Kläger ist seit August 2006 bei der Beklagten als Wachmann zu einer Bruttomonatsvergütung von ca. 1.500,-- EUR tätig . Die Beklagte, die mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, bewacht unter anderem Objekte der US-Armee und der Z. Der Kläger ist gemäß arbeitsvertraglicher Vereinbarung zur Bewachung der militärischen Objekte eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis kommen die Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Rheinland-Pfalz kraft vertraglicher Verweisung zur Anwendung. 3 In Ziffer 2 des Arbeitsvertrags vom 04.08.2006 ist vereinbart, dass die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte für den Arbeitnehmer Geschäftsgrundlage des Vertrags ist. Wird die Einsatzgenehmigung wegen Nichteinhaltung von Bestimmungen des Bewachungsvertrags widerrufen, endet der Arbeitsvertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf, unter Anwendung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist. 4 Mit Schreiben vom 21.03.2011 teilte die Z der Beklagten mit, dass im Rahmen des mit der Beklagten abgeschlossenen Dienstleistungsvertrags über die Durchführung des Sicherheitsdienstes für die Zentrale der Z aus sicherheitsrelevanten Erwägungen keine Arbeitnehmer der Beklagten eingesetzt werden, denen eine Weiterbeschäftigung auf der Grundlage des Bewachungsvertrags mit den US-Streitkräften wegen des Entzugs der Einsatzgenehmigung untersagt wurde. 5 Nach dem Performance Work Statement der US-Streitkräfte muss sich das Wachpersonal einem jährlichen, physischen Eignungstest unterziehen, der folgende Übungen beinhaltet: ein Lauf über eine Strecke von 1 Kilometer in nicht mehr als 7 Minuten, 20 Bauchübungen (Sit Ups) mit angewinkelten Knien in zwei Minuten, ohne während der Zeit zu pausieren und das Tragen oder Ziehen einer Person mit dem gleichen Gewicht (+/- 5 kg) über eine Distanz von 16 Metern in einem Zeitraum von 1 Minute. Es besteht die Möglichkeit, bei Nichtbestehen des Tests diesen innerhalb von 30 Tagen zweimal zu wiederholen. 6 Am 11.05.2011 trat der Kläger zum jährlichen Fitnesstest an. Er bestand den Test nicht in der Disziplin Sit-Ups. Zu den beiden vorgegebenen Wiederholungsterminen am 23.05.2011 und am 09.06.2011 erschien der Kläger nicht. Er war vom 23.05.2011 bis 13.06.2011 arbeitsunfähig erkrankt. 7 Am 13.06.2011 ging der Beklagten der Entzug der Einsatzgenehmigung für den Kläger durch den zuständigen Vertragsoffizier zu. Die Beklagte bat daraufhin den zuständigen Vertragsoffizier mit Schreiben vom 14.06.2011, die Entscheidung im Hinblick auf die eingetretene Erkrankung des Klägers noch mal zu überdenken. Hierauf erfolgte keine Reaktion. 8 Mit Schreiben vom 27.06.2011 setzte die Beklagte den Kläger darüber in Kenntnis, dass sein Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist von 28 Kalendertagen mit Ablauf des 27.07.2011 endet. Hilfsweise kündigte die Beklagte zum nächst zulässigen Kündigungstermin. 9 Hiergegen hat der Kläger am 12.07.2011 Klage erhoben. 10 Der Kläger hat vorgetragen, dass freie Arbeitsplätze bei der Beklagten vorhanden gewesen seien. Die Beklagte habe Mitarbeiter für den Einsatz bei der Z und in firmeneigenen Werksunterkünften gesucht. Hierfür seien die sportlichen Voraussetzungen, die die US-Streitkräfte verlangen, nicht erforderlich gewesen, so dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihn dort nach Ausspruch einer Änderungskündigung weiterzubeschäftigen. 11 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt: 12 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung am 27.07.2011 beendet worden ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.06.2011 nicht beendet wird. 3. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Feststellungsverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Wachmann weiterzubeschäftigen. 13 Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Die Beklagte hat vorgetragen, eine Beschäftigung bei der Z sei im Hinblick auf deren Schreiben vom 21.03.2011 nicht möglich. Die Stellenanzeigen für die firmeneigenen Werksunterkünfte beträfen nur Reinigungskräfte. 16 Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat mit Urteil vom 13.10.2011 – 2 Ca 1166/11 – die Klage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis sei durch die auflösende Bedingung im Arbeitsvertrag zum 27.07.2011 beendet worden. Der Kläger habe im Kammertermin den Vortrag der Beklagten nicht bestritten, wonach eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe. 17 Das Urteil ist dem Kläger am 28.10.2011 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 25.11.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 25.01.2012 am letzten Tag der Frist wie folgt begründet: 18 Die generelle Ablehnung von Bewerbern, welche im US-Armee-Vertrag die Einsatzgenehmigung entzogen bekommen haben, sei unzulässig, insbesondere da es sich bei der Z um eine Behörde handele, die an Recht und Gesetz gebunden sei. Ließe man eine solche Praxis zu, wäre die vorliegende auflösende Bedingung letztlich nicht mehr justiziabel. Nachdem die Arbeitnehmer auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schon keine Möglichkeit hätten, die Wirksamkeit des Entzugs der Einsatzgenehmigung überprüfen zu lassen, würde diese Einschränkung auf die allein noch verbleibende Prüfung übertragen, ob beim Arbeitgeber ein anderer freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. 19 Wenn die generelle Ablehnung von Arbeitnehmern als zulässig erachtet werde, so hätte geprüft werden müssen, ob sich die Beklagte gegenüber der Z schützend vor den Kläger gestellt und sich unter Hinweis auf die Umstände des Einzelfalls für einen Einsatz des Klägers eingesetzt habe. Die Situation sei vergleichbar mit einer Druckkündigung in umgekehrter Form. 20 Der Kläger beantragt, 21 das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.10.2011 – 2 Ca 1166/11 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung am 27.07.2011 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 27.06.2011 aufgelöst worden ist. 22 Die Beklagte beantragt, 23 die Berufung zurückzuweisen. 24 Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe sich auf die auflösende Bedingung im Arbeitsvertrag berufen dürfen, da sie dem Kläger keinen anderen freien Arbeitsplatz habe anbieten können. Sie habe keinen Bewachungsvertrag, bei dem die Einsatzgenehmigung nicht zwingende Voraussetzung sei. 25 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf sämtliche Schriftsätze der Parteien und die Feststellungen in den Sitzungsprotokollen verwiesen. Entscheidungsgründe 26 Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig. 27 In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. 28 Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund der arbeitsvertraglich vereinbarten auflösenden Bedingung mit Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist von 28 Kalendertagen zum 27.07.2011 beendet worden. Auf die vorsorglich ausgesprochene Kündigung kommt es nicht an. 29 Bei dem in Ziffer 2 des Arbeitsvertrags vorgesehenen Beendigungstatbestand handelt es sich um eine auflösende Bedingung. Diese auflösende Bedingung ist durch einen nach §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG erforderlichen sachlichen Grund gedeckt. Der durch den Entzug der Einsatzgenehmigung eintretende Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit ist ein ausreichender sachlicher Grund, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung vorzusehen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden (BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - AP Nr. 5 zu § 21 TzBfG). 30 Vorliegend ist die auflösende Bedingung in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages eingetreten. Die Beklagte ist Auftragnehmerin der US-Streitkräfte, deren militärischen Einrichtungen sie bewacht. Der Kläger, der als Wachmann eingestellt war, hat den körperlichen Leistungstest, dem er sich jährlich unterziehen muss, am 11.05.2011 nicht bestanden. An den zwei Wiederholungsterminen, die die US-Streitkräfte den Wachleuten innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen einräumen, hat der Kläger nicht teilgenommen. Deshalb haben ihm die US-Streitkräfte mit Schreiben vom 13.06.2011 seine Einsatzgenehmigung zur Ausführung von Diensten innerhalb des Bewachungsvertrages entzogen. Damit ist die Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrages entfallen. 31 Dem Bedingungseintritt steht nicht entgegen, dass der Kläger die beiden Wiederholungstermine am 23.05.2011 und am 09.06.2011 aufgrund seiner arbeitsunfähigen Erkrankung vom 23.05.2011 bis 13.06.2011 nicht wahrnehmen konnte. Für den Bedingungseintritt ist ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, a.a.O.). 32 Es gibt keinen anderen freien Arbeitsplatz, auf dem der Kläger durch die Beklagte hätte eingesetzt werden können. 33 Der Widerruf der Einsatzgenehmigung stellt allein keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Entzug der Einsatzgenehmigung des Arbeitnehmers ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer einen anderen freien Arbeitsplatz anbieten, bevor er sich auf die auflösende Bedingung berufen darf (BAG 25.08.1999 - 7 AZR 75/98 - BAGE 92, 245 = AP BGB § 620 Bedingung Nr. 24 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 13, zu II 2 der Gründe; BAG 19.03.2008 – 7 AZR 1033/06 – a.a.O. Rn. 12). 34 In der zweiten Instanz hat sich der Kläger nicht mehr auf freie Stellen in den firmeneigenen Werksunterkünften berufen, nachdem die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass sie für diesen Bereich nur Reinigungspersonal gesucht hat. 35 Bei den Stellen als Sicherheitsmitarbeiter für die Z handelt es sich um keine freien Stellen, die durch den Kläger besetzt werden könnten. Gemäß dem Schreiben der Z vom 21.03.2011 werden Bewerber, welche im US-Armeevertrag die Einsatzgenehmigung entzogen bekommen haben, von ihr generell aus sicherheitsrelevanten Erwägungen abgelehnt. Genau dieser Sachverhalt ist beim Kläger eingetreten, nachdem er den körperlichen Leistungstest im Jahr 2011 nicht bestanden hat. 36 Entgegen der Ansicht der Berufung ist die generelle Ablehnung von bestimmten Bewerbern durch die Z auch nicht unzulässig. Die Berufung hat nicht plausibel gemacht, gegen welche Normen die Z bei der Aufstellung ihres Anforderungsprofils für die von ihr gesuchten Sicherheitsmitarbeiter gegenüber der Beklagten verstossen haben soll. Die Z darf als Auftraggeberin das Anforderungsprofil für die bei ihr eingesetzten Mitarbeiter der Beklagten vorgeben. Dabei darf sie auch eine negative Abgrenzung vornehmen, indem sie definiert, wer für die zu besetzende Position nicht in Betracht kommt. Hierin liegt keine Diskriminierung im Sinne des AGG. Auch wenn bei der Z keine militärischen Einrichtungen zu überwachen sind, darf sie dennoch den gleichen hohen Maßstab anlegen, wie er für die Befugnisse der Bundeswehr gegenüber zivilen Wachpersonen gilt. Ähnlich wie die US-Armee hat die Z ein Interesse daran, dass ihre Objekte von körperlich leistungsfähigen Wachleuten bewacht werden, die im Einsatzfall in der Lage sind, angemessen zu reagieren und die Objekte der Z zu schützen. Es stellt ein legitimes Interesse dar, Bewerber abzulehnen, die im Einsatz für die US-Armee die Anforderungen nach dem Bewachungsvertrag nicht bestanden haben. Wer seine physische Leistungsfähigkeit im Fitnesstest nicht nachweisen konnte, ist nur bedingt geeignet für den Einsatz als Bewachungskraft. Es ist der Z nicht zumutbar, nochmals einen gesonderten Leistungstest mit Personen durchzuführen, die zuvor den Fitnesstest bei den US-Streitkräften nicht bestanden haben. 37 Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, dass sie der Z im Rahmen des Dienstleistungsvertrags Sicherheitspersonal anbietet, das dem aufgestellten Anforderungsprofil von vornherein nicht entspricht. Die Beklagte hat weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, gegenüber der Z eine Einzelfallprüfung von Bewerbern zu verlangen, denen zuvor die Einsatzgenehmigung durch die Z entzogen worden ist. Sie ist im eigenen Betrieb als Arbeitgeberin nicht verpflichtet, durch Organisationsmaßnahmen einen freien Platz für den Kläger zu schaffe. Dann ist sie erst recht nicht verpflichtet, auf ihren Auftraggeber einzuwirken, um trotz genereller Ablehnung bestimmter Bewerber im Einzelfall noch einen freien Platz zu erhalten. Unter anderem würde sie mit einem solchen Verlangen auch den Erhalt ihres Dienstleistungsvertrags riskieren. 38 Anders wäre die Situation eventuell dann zu beurteilen, wenn die Beklagte Kenntnis davon hätte, dass gegenüber ihrem Arbeitnehmer die Einsatzgenehmigung widerrufen worden ist, ohne dass hierfür objektive Gründe vorgelegen hätten. 39 Für den Bestand des Arbeitsverhältnisses kommt es nicht auf die Gründe an, wegen derer dem Arbeitnehmer die Einsatzgenehmigung wieder entzogen wird. Der Arbeitgeber ist unabhängig von der Rechtmäßigkeit des gegenüber dem Arbeitnehmer erlassenen Verwaltungsaktes am Einsatz des Arbeitnehmers gehindert. 40 Wenn er jedoch weiß, dass die Gründe für den Entzug der Einsatzgenehmigung nur vorgeschoben sind, wäre zu erwägen, ob hieraus eine besondere Fürsorgepflicht erwächst, aufgrund derer der Arbeitgeber verpflichtet wäre, den Arbeitnehmer auch bei der Z nochmals anzubieten. 41 Diese Erwägungen greifen hier jedoch nicht durch. Der Kläger ist einmal durch den Fitnesstest gefallen und hat an den weiteren zwei Versuchen nicht mehr teilgenommen. Damit lagen die objektiven Voraussetzungen für einen Entzug der Einsatzgenehmigung vor. Der Kläger bestätigte zudem in der Berufungsverhandlung, dass er aufgrund einer Versteifung in der Wirbelsäule nicht in der Lage ist, Sit-Ups in einem 90-Grad-Winkel zu machen. 42 Die Beklagte hat eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei der Z auch nicht treuwidrig vereitelt. 43 Der Arbeitgeber kann sich nach dem in § 162 BGB normierten Rechtsgedanken nicht auf den von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen (BAG 12.08.2010 - 2 AZR 945/08 – AP Nr. 147 zu § 2 KSchG 1969 Rn. 39). Eine solche Treuwidrigkeit könnte hier nur angenommen werden, wenn die Beklagte auf ihren Auftraggeber eingewirkt hätte, das Schreiben vom 21.03.2011 aufzusetzen, um ihr damit die Kündigung von Arbeitnehmern zu erleichtern, denen im US-Armeevertrag die Einsatzgenehmigung entzogen worden ist. Für ein solches Verhalten bestehen hier keine Anhaltspunkte. Das Schreiben der Z aus März 2011 steht auch in keinem zeitlichen Zusammenhang zum Nichtbestehen der Sportprüfung durch den Kläger. Erst im Juni 2011 war der Kläger nicht zum letzten Sporttest angetreten. Als das Schreiben der Z aufgesetzt wurde, konnte demnach an eine freie Stelle für den Kläger noch nicht gedacht werden. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass das Schreiben rückdatiert worden wäre. 44 Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, sich wie bei einer Druckkündigung in umgekehrter Form gegenüber der Z schützend vor den Kläger zu stellen. Insofern ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit der bei einer Druckkündigung vergleichbar. 45 Bei der Druckkündigung kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der zuvor schon bei einem Kunden seines Arbeitgebers tätig war und dem Kunden aus dieser Tätigkeit heraus bekannt ist. Die Kündigung erfolgt wegen eines Entlassungsverlangens des Kunden, obwohl der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weiterhin vorhanden ist. Bei einem objektiv ungerechtfertigten Verlangen des Kunden unter Androhung einer Beendigung der Geschäftsbeziehung darf der Arbeitgeber dem nicht ohne Weiteres nachgeben, um den angedrohten Unannehmlichkeiten aus dem Weg zu gehen. Der Arbeitgeber hat sich in diesem Fall aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, den Kunden von seiner Drohung abzubringen. 46 Hier ist im Gegensatz zum Fall der Druckkündigung der ursprüngliche Arbeitsplatz des Klägers bei den US-Streitkräften entfallen. Der Kläger war zuvor noch nie bei dem Kunden Z eingesetzt gewesen. Der Kunde hat ein abstraktes Anforderungsprofil für das Sicherheitspersonal formuliert, das unabhängig von der jetzt betroffenen Person des Arbeitnehmers aufgestellt worden ist. Er kennt den Arbeitnehmer nicht, dessen Einsatz er auf der zu besetzenden Stelle ablehnt. Es liegt ein objektiver Grund vor, aufgrund dessen die Beklagte den Kläger bei dem Kunden nicht als Wachmann anbieten kann. Der Kläger hat den Fitnesstest tatsächlich nicht bestanden, so dass er das Anforderungsprofil des Kunden nicht erfüllt. 47 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. 48 Die Revision ist nicht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden, weil der hier entscheidungserheblichen Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.