3 Sa 354/11

Zulage für Doppel- und Außerkreistouren: betriebliche Übung, keine Unwirksamkeit nach §3 FPersG • Durch langjährige vorbehaltlose Zahlung begründete betriebliche Übung schafft einen einklagbaren Anspruch, der nicht einseitig durch den Arbeitgeber beseitigt werden kann. • Eine einseitige Mitteilung über Kürzungen oder Streichungen stellt kein annahmefähiges Änderungsangebot dar; stillschweigend weitergearbeitete Umsetzung begründet keine Annahme. • Zulagen für Doppel- und Außerkreistouren sind als Erschwerniszulagen zu qualifizieren und fallen nicht ohne weiteres unter das Verbot des § 3 FPersG, wenn sie die Fahrweise nicht geeignet beeinflussen. • Verwirkung ist nur gegeben, wenn besondere Umstände ein Vertrauen des Schuldners begründen; bloßes Abwarten rechtfertigt keine Verwirkung. • Wiedereinsetzung ist zu gewähren, wenn die Versäumung der Rechtsmittelfristen ohne Verschulden auf Prozesskostenhilfegründen beruht. Der Kläger ist seit 1993 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Bis 30.06.2008 zahlte die Beklagte für jede Doppel- oder Außerkreistour vorbehaltlos eine Zulage von 77 € brutto pro Tour. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 27.06.2008 eine Kürzung und ab 01.08.2009 die ersatzlose Streichung der Zulagen mit; stattdessen gewährte sie dem Kläger ab August 2009 eine Gehaltserhöhung um 100 € monatlich. Der Kläger widersprach und klagte auf Nachzahlung der seit Juli 2008 entgangenen Zulagen sowie auf Feststellung des künftigen Anspruchs. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Zulagen verstießen gegen § 3 FPersG. Der Kläger legte Berufung ein und beantragte Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfristen. • Zulässigkeit: Die Berufung war trotz Fristversäumnis zulässig; dem Kläger wurde Wiedereinsetzung wegen rechtzeitig gestelltem Antrag auf Prozesskostenhilfe gewährt (§§ 233,234 ZPO; § 236 Abs.2 ZPO). • Betriebliche Übung: Durch jahrelange vorbehaltlose Zahlung der Zulagen hat die Beklagte eine betriebliche Übung begründet, die zum Inhalt des Arbeitsvertrags wurde; eine einseitige Mitteilung über Kürzung oder Streichung stellt kein annahmefähiges Angebot i.S.v. § 145 BGB und damit keine wirksame Vertragsänderung dar. • Keine gegenläufige Übung: Nach der aktuellen Rechtsprechung kann eine gegenläufige betriebliche Übung die entstandenen Ansprüche nicht unter erleichterten Voraussetzungen beseitigen; der Arbeitgeber hätte Änderungen vertraglich vereinbaren oder per Änderungskündigung durchsetzen müssen. • Keine Nichtigkeit nach § 3 FPersG: Die Zulagen sind als Erschwerniszulagen zu qualifizieren, nicht als leistungsorientierte Zahlungen nach zurückgelegter Strecke oder beförderter Menge. Sie hängen nicht von der vom Fahrer beeinflussbaren Kilometerleistung ab und sind deshalb objektiv nicht geeignet, die Verkehrssicherheit zu beeinträchtigen; damit greift das Verbot des § 3 Abs.1 FPersG nicht. • Verwirkung: Eine Verwirkung der Ansprüche liegt nicht vor, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt; bloßes Ausbleiben von Mahnungen oder Widerspruchslosem Weiterarbeiten begründet kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten. • Zins- und Kostenansprüche: Der Zahlungsanspruch umfasst die vom Kläger aufgeführten Beträge und Zinsen aus §§ 286,288 BGB; die Beklagte hat die Kosten beider Instanzen zu tragen. Die Berufung des Klägers ist erfolgreich. Das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz wurde abgeändert: Die Beklagte ist zur Nachzahlung von insgesamt 10.796,00 € brutto nebst Zinsen verpflichtet und es wurde festgestellt, dass sie dem Kläger künftig für jede gefahrene Doppel- und Außerkreistour 77,00 € zu zahlen hat. Die beklagte Partei trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz. Die Revision wurde nicht zugelassen. Begründend führte das Gericht aus, dass die Zulagen aufgrund betrieblicher Übung Vertragsbestandteil geworden sind und nicht wirksam einseitig aufgehoben wurden; ferner seien die Zulagen als Erschwerniszahlungen nicht vom Verbot des § 3 FPersG erfasst, weshalb die Zahlungs- und Feststellungsansprüche bestehen bleiben.