5 Sa 373/10

Außerordentliche Kündigung tariflich unkündbarer Arbeitnehmer bei Massenumstrukturierung nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt • Eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gegenüber tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern ist nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt, wenn anderweitige Einsatzmöglichkeiten auch nach zumutbaren Umorganisationen oder Umschulungen ausgeschlossen sind. • Bei einer Betriebsumstrukturierung mit massenhaftem Anteil ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer (hier ca. 45 %) ist von dem Arbeitgeber zu verlangen, zwingende Gründe für Fremdvergabe oder vorherige Ausschöpfung aller Alternativen darzulegen; bloße Kostenersparnisse genügen nicht ohne Weiteres. • Eine Anschlussberufung setzt die Berufung eines Dritten voraus; fehlt diese, ist die Anschlussberufung unzulässig. • Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass keine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht und er dem Arbeitnehmer zuvor ein konkretes Änderungsangebot unterbreitet hat. Der Kläger, seit 1999 bei der Beklagten zu 1. als Disponent beschäftigt und tariflich ordentlich unkündbar, erhielt am 09.12.2008 eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist zum 31.07.2009. Die Beklagte zu 1. hatte im Rahmen einer Restrukturierung („Magellan“) Vergabe von Service- und Dispositionsaufgaben an externe Dienstleister beschlossen und Regionen sowie Dispositionsstandorte zentralisiert. Der Kläger bestritt, dass eine Weiterbeschäftigung unmöglich sei, und berief sich auf frühere Tätigkeit in der Planung sowie mögliche Einsätze als Serviceteam-Manager; er lehnte ein angebotenen Stellenangebot ab. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage; das Arbeitsgericht gab ihm Recht und stellte die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Die Beklagte zu 1. legte Berufung ein, der Kläger Anschlussberufung gegen Beklagte zu 2.; die Anschlussberufung war als unzulässig und unbegründet zurückgewiesen worden. • Anwendbarkeit des KSchG: Kläger ist länger als sechs Monate beschäftigt und Arbeitgeber beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer; Klage fristgerecht erhoben (§§ 1,23,4 KSchG). • Besonderer Maßstab bei tariflicher Unkündbarkeit: Bei Ausschluss ordentlicher Kündigung ist für eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ein besonders strenger Maßstab anzulegen (§ 626 BGB). Nur wenn alle zumutbaren Alternativen zur Vermeidung der Beendigung ausgeschöpft sind, kommt sie in Betracht. • Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers: Der Arbeitgeber muss darlegen, dass keine anderweitige Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung besteht und ein konkretes Änderungsangebot unterbreitet wurde; er kann ggf. verpflichtet sein, geeignete gleichwertige Arbeitsplätze freizumachen. • Besondere Betriebsstruktur: Bei der Beklagten zu 1. waren in dem betroffenen Betriebsteil etwa 45 % der Beschäftigten tariflich unkündbar; eine Fremdvergabe, die massenhaft den Wegfall dieser Beschäftigungsmöglichkeiten bewirkt, bedarf zwingender Gründe, die die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen hat. • Unternehmerische Entscheidung vs. Bestandsschutz: Zwar genießt die Unternehmerentscheidung bei Fremdvergabe grundsätzlich Schutz vor Eingriffen, doch ist in der vorliegenden Sonderlage eine engere Prüfung geboten, um eine praktische Entleerung des tariflichen Bestandsschutzes zu verhindern. • Hier nicht erfüllt: Die Beklagte zu 1. hat nicht hinreichend dargelegt, dass alle zumutbaren Umstrukturierungen, Umschulungen oder Änderungskündigungen versucht wurden oder dass zwingende, substantiierte Gründe für die Fremdvergabe vorlagen; bloße Kostenhinweise (bis zu 50 % Ersparnis) genügen nicht. • Rechtsfolgen: Mangels Nachweises der Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam; die Klägeranträge zur Weiterbeschäftigung waren zu bestätigen. • Anschlussberufung gegen Beklagte zu 2.: Unzulässig, weil eine Anschlussberufung eine Berufung des Dritten voraussetzt; außerdem unbegründet, da die erstinstanzlichen Erwägungen zutreffend waren. Die Berufungen der Beklagten zu 1) und des Klägers wurden zurückgewiesen; die Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet, da die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gegenüber dem tariflich ordnunglich unkündbaren Kläger nicht wirksam ist. Das Landesarbeitsgericht bestätigt, dass bei erheblichem Anteil unkündbarer Arbeitnehmer der Arbeitgeber zwingende Gründe für Fremdvergabe darlegen oder zuvor alle zumutbaren Alternativen ausschöpfen muss; dies hat die Beklagte zu 1. nicht getan. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 1. mit 4/5, der Kläger mit 1/5. Für die Beklagte zu 1. wird die Revision zugelassen, im Übrigen nicht.