3 Sa 638/09

weitere Fundstellen ... Diese Entscheidung wird zitiert Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.06.2009 - Az: 2 Ca 2041/08 - wird unter Abweisung der Klageerweiterung kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Revision wird zugelassen. 3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 2340,00 EUR festgesetzt. Tatbestand 1 Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für die Zeit ab März 2008 eine Wechselschichtzulage gemäß § 8 Abs. 5 TVöD zusteht. Der Kläger ist seit dem 01.06.2000 bei der Beklagten als vollbeschäftigter Angestellter tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 01.06.2000 (Bl. 8 d.A.) zugrunde. Nach näherer Maßgabe der in § 2 des Arbeitsvertrages getroffenen Regelungen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach den für die Beklagte jeweils geltenden Tarifverträgen. 2 Der Kläger arbeitet als Fachpfleger für Anästhesie im Bundeswehrzentralkrankenhaus (BwZKrhs) in K. und zwar in der Abteilung Anästhesie. In dieser Abteilung wird nach einem Schichtplan wie folgt im 3-Schicht-Modell gearbeitet: 3 - Frühschicht von 7:00 bis 15:18 Uhr, - Spätschicht von 11:42 bis 20:00 Uhr und - Nachtschicht von 18:30 bis 7:30 Uhr. 4 Für die Zeit von Mitternacht (00:00 Uhr) bis 5:12 Uhr sieht der Schichtplan einen Bereitschaftsdienst vor 5 (vgl. zum Schichtsystem der Abteilung Anästhesie auch die Unterlagen/"Schichtpläne", die die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 16.01.2009 zu Bl. 31 d.A. gereicht hat). 6 Seit März 2008 zahlt die Beklagte dem Kläger eine Schichtzulage in Höhe von 40,00 EUR monatlich. Zuvor erhielt der Kläger eine Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 EUR. Die Beklagte sieht - anders als früher - nicht mehr die Voraussetzungen der §§ 7 Abs. 1 und 8 Abs. 5 S. 1 TVöD, sondern nur noch die gemäß den §§ 7 Abs. 2 und 8 Abs. 6 S. 1 TVöD als erfüllt an. 7 Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 10.06.2009 - 2 Ca 2041/08 - (dort S. 2 ff. = Bl. 44 ff. d.A.). Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das ihm am 24.09.2009 zugestellte Urteil vom 10.06.2009 - 2 Ca 2041/08 - hat der Kläger am 22.10.2009 Berufung eingelegt und diese am 23.11.2009 mit dem Schriftsatz vom 20.11.2009 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 20.11.2009 (Bl. 72 ff. d.A.) verwiesen. 8 Mit dem Leistungsantrag beansprucht der Kläger die Zahlung der - seiner Ansicht nach - für die Zeit von März 2008 bis einschließlich September 2009 aufgelaufenen Differenzbeträge (105,00 EUR minus 40,00 EUR = 65,00 EUR; 65,00 EUR x 19 [Monate] = 1235,00 EUR). Der Feststellungsantrag zielt auf die vom Kläger geltend gemachte Verpflichtung der Beklagten ab, ihm über September 2009 hinaus künftig eine Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 EUR zu zahlen. 9 Zur Berufungsbegründung bringt der Kläger insbesondere - unter Bezugnahme auf BAG vom 23.06.1993 - 10 AZR 127/92 - und LAG Niedersachsen vom 13.11.2007 - 13 Sa 549/07 - - vor, dass Bereitschaftszeiten, d.h. das Vorhandensein von Bereitschaftsdienst überhaupt, die innerhalb einer Schicht anfielen, nicht als sogenannter Unterbrechungstatbestand bewertet werden könnten. Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck der Wechselschichtzulage. Der Kläger meint, dass die vom Arbeitsgericht zitierte Entscheidung des BAG vom 24.09.2008 vorliegend nicht herangezogen werden könne, da es dort um die Tätigkeit eines Krankenpflegers gegangen sei. Im Rahmen seiner weiteren Argumentation stellt der Kläger darauf ab, dass er genau wie ein Rettungssanitäter bei Noteinsätzen seine Arbeitskraft erbringen müsse, - er stehe insoweit (während des Bereitschaftsdienstes) genauso auf Abruf wie der Rettungssanitäter. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass (auch) der Fachpfleger der Anästhesie nicht regelmäßig während des Bereitschaftsdienstes schlafen oder ruhen könne. Der Kläger stellt (auch) auf die Wichtigkeit der Tätigkeit ab; diese sei erheblich, denn es gehe um das Retten von Leben durch aktives Handeln und nicht etwa - wie bei einem Krankenpfleger oder einer Pflegekraft - um das Betreuen oder Zuarbeiten der die Eingriffe vornehmenden Fachkräfte. Der Kläger meint, dass die Fachkraft für Anästhesie aufgrund der Erheblichkeit der Tätigkeit sogar noch "über dem Rettungssanitäter" stehe. Hinsichtlich der konkreten Tätigkeit des Klägers als Fachkraft in der Anästhesie könne keine Unterscheidung zwischen Bereitschaftszeiten und Bereitschaftsdienst vorgenommen werden. 10 Ergänzend äußert sich der Kläger in den Schriftsätzen vom 01.02.2010 (Bl. 97 d.A.) und vom 23.02.2010 (Bl. 101 f. d.A.), worauf jeweils verwiesen wird. 11 Der Kläger beantragt, 12 das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.06.2009 - 2 Ca 2041/08 - abzuändern und 13 1. die Beklagte zu verurteilen, 14 an den Kläger 1235,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 65,00 EUR seit dem 31.03.2008, 30.04.2008, 31.05.2008, 30.06.2008, 31.07.2008, 31.08.2008, 30.09.2008, 31.10.2008, 30.11.2008, 31.12.2008, 31.01.2009, 28.02.2009, 31.03.2009, 30.04.2009, 31.05.2009, 30.06.2009, 31.07.2009, 31.08.2009 und ab 30.09.2009 zu zahlen 15 und 16 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem Monat Oktober 2009 eine Wechselschichtzulage von monatlich 105,00 EUR brutto zu zahlen. 17 Die Beklagte beantragt, 18 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 19 Die Beklagte verteidigt nach näherer Maßgabe ihrer Berufungsbeantwortung vom 18.01.2010 (Bl. 92 ff. d.A.), worauf Bezug genommen wird, das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Beklagte bringt vor, dass die Berufung auf der Grundlage der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidungen vom 24.09.2008) unbegründet sei. Soweit der Kläger darauf abstelle, dass seine Tätigkeit - unstreitig - verantwortungsvoll und wichtig sei, habe dies nichts damit zu tun, ob die Tätigkeit "ununterbrochen" im Sinne des TVöD ausgeübt werde. 20 Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Entscheidungsgründe 21 Die zulässige Berufung bleibt erfolglos, da sie unbegründet ist. I. 22 Das Arbeitsgericht hat die Klage zu recht mit beiden Klageanträgen als unbegründet abgewiesen. Dieses Ergebnis (Klageabweisung insgesamt) trifft auch auf das im Berufungsverfahren modifizierte (erweiterte) Klagebegehren zu. 23 1. Der Kläger leistet nicht ständig Wechselschichtarbeit im Sinne des § 8 Abs. 5 S. 1 TVöD. Deswegen steht ihm die beanspruchte Wechselschichtzulage von 105,00 EUR monatlich nicht zu. Allerdings haben die Parteien zu recht nicht darüber gestritten, dass auf ihr Arbeitsverhältnis die tariflichen Bestimmungen des TVöD (nach seinem Inkrafttreten) grundsätzlich anwendbar sind. Dass der TVöD an sich anwendbar ist, ergibt die Anwendung bzw. Auslegung des § 2 des Arbeitsvertrages. 24 Aus diesem Grunde hat das Arbeitsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Falles richtigerweise die Vorschriften der §§ 7 und 8 TVöD herangezogen, - es hat diese tariflichen Vorschriften unter Berücksichtigung der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch zutreffend angewandt. Aufgrund eigener rechtlicher Überprüfung macht sich die Berufungskammer die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu eigen und stellt dies bezugnehmend gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt es nicht, das Klagebegehren abweichend von der Beurteilung des Arbeitsgerichts rechtlich zu bewerten. Der Kläger leistet im Hinblick auf den unstreitig für die Zeit von Mitternacht bis 5:12 Uhr angeordneten Bereitschaftsdienst nicht ständig Wechselschichtarbeit. Dieser - die Arbeitsschichten unterbrechende - Bereitschaftsdienst ist mit den Bereitschaftszeiten nicht zu vergleichen, die der Rettungssanitäter (- 10 AZR 669/07 -) und der Rettungsassistent (- 10 AZR 939/07 -) in den Fällen zu leisten hatten, die das BAG in den beiden (diesbezüglichen) Urteilen vom 24.09.2008 (- 10 AZR 669/07 - und - 10 AZR 939/07 -) entschieden hat. 25 2. Die Berufungskammer entnimmt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass Wechselschichtarbeit im Sinne des § 7 Abs. 1 und des § 8 Abs. 5 S. 1 TVöD nur dann vorliegt, wenn in dem Arbeitsbereich des Beschäftigten/des Arbeitnehmers "rund um die Uhr" an allen Kalendertagen gearbeitet wird. In dem Arbeitsbereich muss ununterbrochen 24 Stunden an allen Tagen gearbeitet werden. Keine Wechselschichtarbeit ist gegeben, wenn die tägliche Arbeit (Vollarbeit) für alle (vergleichbaren) Arbeitnehmer des betreffenden Arbeitsbereichs unterbrochen wird. Eine derartige Unterbrechung - und sei es auch nur in geringfügiger Form - steht der Annahme von Wechselschichtarbeit entgegen. Ist Bereitschaftsdienst (für den Arbeitsbereich) angeordnet, kann keine Wechselschichtzulage anfallen. 26 Vorliegend ist in tatsächlicher Hinsicht festzustellen, dass der Arbeitgeber für den Arbeitsbereich "Abteilung Anästhesie des BwZKrhs" keine Vollarbeit für den Zeitraum von Mitternacht bis 05:12 Uhr angeordnet hat. Das diesbezügliche tatsächliche Vorbringen der Beklagten ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen. Damit ist in tatsächlicher Hinsicht weiter festzustellen, dass es einen Zeitraum gibt (nämlich den von Mitternacht bis 05:12 Uhr) in dem im Arbeitsbereich grundsätzlich (von Ausnahmen abgesehen) überhaupt nicht (im Sinne einer Vollarbeit) gearbeitet wird. Damit ist aber eine Unterbrechung der wechselnden Arbeitsschichten gegeben. 27 3. Soweit der Kläger (insbesondere im Schriftsatz vom 16.03.2009 dort S. 2 = Bl. 33 d.A.) eingewandt hat, es komme regelmäßig vor, dass im Bereitschaftsdienst nicht nur Notfälle behandelt würden, sondern auch Patienten operiert bzw. Operationen durchgeführt würden, die am OP-Tag elektiv angesetzt würden, steht dieser Einwand der Feststellung der grundsätzlichen Unterbrechung der wechselnden Arbeitsschichten in der Zeit von Mitternacht bis 05:12 Uhr nicht entgegen. Der gelegentliche Einsatz des Klägers während des Bereitschaftsdienstes, bei Notfällen oder in Ausnahmefällen auch bei elektiven Eingriffen, ist kein Geschehen, das als ununterbrochenes Arbeiten im Sinne der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 S. 1 und 2 TVöD verstanden könnte. Den konkreten Vortrag der Beklagten dahingehend, dass im 1. Quartal 2009 lediglich zwei elektive Eingriffe (am 19.01.2009 und am 03.03.2009) erfolgt seien, hat der Kläger nicht bestritten. Auch die Zahlenangabe, die auf Seite 2 des Schriftsatzes des Klägers vom 23.02.2010 (= Bl. 102 d.A.) enthalten ist (ca. 90-mal sei im Zeitraum vom 01.10.2009 bis zum 21.02.2010 der Bereitschaftsdienst "geordert" worden), steht der Feststellung, dass in der Abteilung "Anästhesie" eben nicht ununterbrochen 24 Stunden Vollarbeit an allen Kalendertagen gearbeitet wird, nicht entgegen. II. 28 Die Kosten seiner erfolglosen Berufung muss gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger tragen. 29 Der Streitwert wurde gemäß den §§ 42 Abs. 2 und 63 Abs. 2 GKG festgesetzt. 30 Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung. Darauf beruht die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Einen Fall wie den vorliegenden hat das Bundesarbeitsgericht - soweit ersichtlich - bislang noch nicht entschieden. In dem Fall des Krankenpflegers, den das BAG in der Sache - 10 AZR 770/07 - am 24.09.2008 entschieden hat, schloss sich der Bereitschaftsdienst erst an das Ende der Nachtschicht (von 16:48 bis 01:00 Uhr) an (daran anschließend Bereitschaftsdienst von 01:00 bis 06:30 Uhr). Demgegenüber verhält es sich vorliegend in tatsächlicher Hinsicht so, dass der vom Arbeitgeber für die Zeit von Mitternacht bis 05:12 Uhr angeordnete Bereitschaftsdienst in die Zeit der Nachtschicht fällt, die von 18:30 bis 07:30 Uhr dauert. Der Bereitschaftsdienst ist also während der Nachtschicht zu leisten.