9 Sa 275/09

Kündigung wegen vermeintlicher Vortäuschung von Arbeitsunfähigkeit: Beweislast und Erfordernis arztlicher Stellungnahme • Das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur fristlosen Kündigung wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert hat; dann obliegt dem Arbeitnehmer substantiierte Darlegung bzw. Beibringung entlastender ärztlicher Aussagen. • Erschütternde Umstände können ein starkes Indiz für Vortäuschung darstellen, begründen aber allein keine endgültige Feststellung; in diesem Fall ist ergänzende Beweisaufnahme, insbesondere Vernehmung des behandelnden Arztes, erforderlich. • Selbst bei Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht (genesungswidriges Verhalten) rechtfertigt eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung nur in besonderen Fällen; bei einmaligem, zeitlich geringem Fehlverhalten eines langjährig Beschäftigten ist Abmahnung in der Regel erforderlich. Der Kläger (geboren 1955, schwerbehindert, seit 1978 bei der Beklagten als Bezirksmeister beschäftigt) war vom 23.06. bis 31.07.2008 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Am 24.07.2008 erhielt die Beklagte einen anonymen Hinweis, der Kläger arbeite auf einer Baustelle der Firma seiner Ehefrau. Zwei Mitarbeiter der Beklagten fanden an der Baustelle das Firmenfahrzeug, den privaten Pkw des Klägers sowie den Kläger in Arbeitskleidung und verschwitzt vor. Strittig blieb, ob und in welchem Umfang der Kläger dort tätig war; er gab an, nur Anweisungen erteilt zu haben. Die Beklagte leitete Anhörungen ein und holte die Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen Kündigung ein; der Betriebsrat widersprach. Am 22.08.2008 kündigte die Beklagte außerordentlich fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2009. Das Arbeitsgericht wies die Klage des Klägers ab mit der Feststellung, die Arbeitsunfähigkeit sei vorgetäuscht; der Kläger legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufung war form- und fristgerecht eingelegt und begründet. • Beweisrechtliche Grundsätze: Ein ärztliches Attest begründet grundsätzlich den Beweis für Arbeitsunfähigkeit; gelingt dem Arbeitgeber aber die Erschütterung dieses Beweiswerts, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen und ggf. behandelnde Ärzte benennen bzw. von der Schweigepflicht entbinden; andernfalls hat der Arbeitgeber die behauptete Vortäuschung zu widerlegen. • Erschütterung des Attests: Die Umstände des 24.07.2008 (Arbeitskleidung, Verschweißtheit, eigene Angaben des Klägers zur Lackierung eines Tisches) waren geeignet, den Beweiswert des Attests zu erschüttern. • Substantiierung durch den Kläger: Der Kläger legte ausreichenden Vortrag zu seinen rheumatischen Beschwerden, ärztlichen Empfehlungen sowie medikamentöser Behandlung vor und stellte den behandelnden Arzt als Zeugen zur Verfügung. • Ergänzende Beweisaufnahme erforderlich: Aufgrund des vorgebrachten Entlastungsvortrags war die Vernehmung des behandelnden Arztes geboten; die Berufungskammer führte diese schriftlich durch und stützte sich auf die ärztlichen Aussagen. • Ergebnis der Beweisaufnahme: Die schriftlichen Aussagen des behandelnden Arztes ergaben objektivierbare Befunde (Synovitiden, Ultraschall) und bestätigten Arbeitsunfähigkeit auch für leichte, zeitlich begrenzte Tätigkeiten; damit gelang der Beklagten der Beweis der Vortäuschung nicht. • Verdachtskündigung: Selbst ein dringender Verdacht der Vortäuschung bestand nicht, weil bereits vor Zugang der Kündigung Tatsachen vorlagen, die den Verdacht entkräften konnten. • Genesungswidriges Verhalten und Abmahnung: Zwar hat der Kläger sich genesungswidrig verhalten, indem er trotz ärztlich empfohlener Schonung Tätigkeiten ausführte; dieses einmalige, zeitlich geringe Verhalten eines seit Jahrzehnten beschäftigten Arbeitnehmers rechtfertigt jedoch ohne vorherige Abmahnung keine außerordentliche Kündigung. Die Berufung des Klägers war in der Sache erfolgreich. Das Landesarbeitsgericht stellte fest, dass die Kündigung der Beklagten vom 22.08.2008 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Die Beklagte hatte nicht wirksam nachgewiesen, dass der Kläger tatsächlich nicht arbeitsunfähig gewesen sei; die ergänzende ärztliche Beweisaufnahme bestätigte die Arbeitsunfähigkeit. Selbst unter dem Gesichtspunkt eines dringenden Verdachts oder genesungswidrigen Verhaltens rechtfertigten die Umstände keine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.