6 Sa 441/09

Diese Entscheidung wird zitiert Tenor 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 03.06.2009 - 10 Ca 224/09 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Mit ihrer am 4. Februar 2009 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der ihr gegenüber mit Schreiben vom 29. Januar 2009 zum 30. April 2009 ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung. 2 Die am … Dezember 1964 geborene Klägerin, die verwitwet ist, wurde seit 10. Mai 1999 von dem Beklagten als Kommissioniererin im LSC Logistik-Service-Center in A-Stadt mit einer Bruttovergütung von zuletzt 1.972,08 € brutto in A-Stadt beschäftigt. Das Kündigungsschreiben enthält u. a. folgende Begründung: 3 Folgende Gründe haben uns zu dieser Maßnahme veranlasst: 4 Mit Stand 01.08.2008 betrug das Ausliefervolumen des RV-LSC A-Stadt pro Woche insgesamt 504 zu beliefernde Verkaufsstellen. Im Zeitraum 01.08.2008 bis 31.01.2009 wurden 21 Filialen geschlossen. 5 Demzufolge wird das RV-LSC A-Stadt mit Stand 31.01.2009 nur noch ein wöchentliches Ausliefervolumen von 483 zu beliefernden Verkaufsstellen haben. 6 Dies hat zur Folge, dass sich der auszuliefernde Warenwert verringert. 7 Durch die Verringerung des Arbeitsvolumens reduziert sich auch die Anzahl der zu leistenden Stunden, um die Kommissionierung der restlichen Verkaufsstellenbestellungen sicherzustellen. 8 Aus diesem Grund sind wir leider gezwungen entsprechend die Anzahl der Mitarbeiter zu reduzieren. 9 Unter Berücksichtigung der zu der Sozialauswahl gehörenden Kriterien: Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflicht und Schwerbehinderteneigenschaft, sind wir zum Entschluss gekommen, dass Sie mit den zu den am wenigsten schutzbedürftigen Mitarbeitern zählen. 10 Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, 11 die streitgegenständliche Kündigung sei rechtsunwirksam. Betriebsbedingte Gründe seien nicht vorgetragen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Betriebsvereinbarung vom 04.09.1996, wonach die Beklagte gehalten sei, ein Arbeitsvolumen von 5000 Stunden pro Woche im Zentrallager A-Stadt vorzuhalten. 12 Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, 13 es werde festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 29.01.2009 rechtsunwirksam sei und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet habe. 14 Die Beklagte hat erstinstanzlich 15 Klageabweisung 16 beantragt und erwidert, 17 mit Stand 1. August 2008 seien pro Woche insgesamt 504 Filialen beliefert worden. Im Zeitraum vom 1. August 2008 bis 31. Januar 2009 seien 21 Filialen geschlossen worden. Dies mache einen Wegfall von Arbeitszeitvolumen in Höhe von 4,15% aus. Jede der 21 geschlossenen Filialen umfasse einen Lieferumfang von ca. 900 Bestellpositionen. Die durchschnittliche Kommissionierleistung eines Kommissionierers liege bei ca. 160 Positionen pro Stunde, was bei einem 7,5-Stunden-Tag 1200 Positionen pro Kommissionierer pro Tag ausmache. Bezugnehmend auf die 21 Verkaufsstellen, die nicht mehr von dem LSC A-Stadt zugehörig seien, bedeute dies einen Umfang von 21000 Bestellpositionen pro Woche, die nicht mehr bearbeitet werden müssen. Bei einer Fünf-Tage-Woche entfielen daher 3,5 vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter des LSC (21000 : 12000 : 5). Da für die Verkaufsstellen nicht nur Haupt-, sondern auch Nebentätigkeiten wie Retouren, Bruch und Verderb bearbeitet werden müssten, seien letztlich vier Mitarbeiter zu kündigen gewesen. Die vier zu kündigenden Mitarbeiter seien die Klägerin, Herr X., Herr V. und Frau Z.. Die Betriebsvereinbarung hindere die Kündigung nicht, da diese schon im Jahre 1999 gekündigt worden sei. 18 Zu den weiteren Einzelheiten, insbesondere der Anhörung des Betriebsrates, wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 03.06.2009 - 10 Ca 224/09 - Seite 2 bis 7 (= Bl. 109-114 d. A.) Bezug genommen. 19 Das Arbeitsgericht hat im vorerwähnten Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 29.01.2009 beendet wurde, da es der Beklagten nicht gelungen sei, ausreichende dringende betriebliche Gründe darzulegen. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Vortrag der Beklagten zur Betriebsbedingtheit der Kündigung sei widersprüchlich. Im Schriftsatz vom 09.04.2009 sei von einem Wegfall von 3,5 vollbeschäftigten Mitarbeitern ausgegangen worden bei durchschnittlich 1000 Bestellpositionen pro Verkaufsfiliale; dann würde von 900 Bestellpositionen gesprochen, was dazu führen würde, dass nur 3,15 vollbeschäftigte Mitarbeiter weniger erforderlich wären. Nach dem Vortrag im Schriftsatz vom 02.06.2009 mit 700 Positionen pro Verkaufsstelle ergäbe sich bei einem Wegfall von 21 Verkaufsstellen ein Minderbedarf von 2,45 Vollzeitstellen. Berücksichtige man, dass schon das Ausscheiden von drei Mitarbeitern im Umfange von zwei Vollzeitstellen anzurechnen sei, verbliebe rechnerisch der Wegfall von 0,45 Stellen. Nehme man an, die Anhörung des Betriebsrats vom 16.01.2009 umfasse auch den im Schreiben vom 13.01.2009 nur kursorisch angesprochenen globalen Rückgang des Bestellvolumens auf durchschnittlich 650 Positionen pro VST hätte die Beklagte kombiniert zwei Tatsachenstränge zur Begründung der Kündigung herangezogen. Einerseits sei ein Wegfall von 21 Verkaufsstellen, andererseits der Rückgang des Bestellvolumens. Dass beides kombiniert die Kündigung der Klägerin begründen könne, sei nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte habe auch nicht erläutert, dass nur noch ein durchschnittliches Bestellvolumen von 650 Positionen pro Woche pro Filiale zustande gekommen sei. 20 Zu den weiteren Ausführungen der Begründung, insbesondere der Anhörung des Betriebsrats, wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Seite 8 bis 14 (= Bl. 115-121 d. A.) Bezug genommen. 21 Gegen das der Beklagten am 24.06.2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 23.07.2009 eingelegte und am 21.08.2009 begründete Berufung . 22 Die Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere hervor, 23 durch die Schließung von 20 Verkaufsstellen und die Reduzierung des Ausliefervolumens mit 650 Positionen pro Verkaufsstelle seien wöchentlich ca. 39000 Positionen weniger zu kommissionieren. Da ein Kommissionierer ca. 180 Positionen pro Stunde bewältige und pro Woche seit 31.01.2009 ca. 39000 Positionen weniger anfielen, habe sich folgende Berechnung ergeben: 39000 : 180 Pos./Std. = 216,67 Std. : 37,5 wöchentliche Arbeitszeit = 5,78. Der Leiter der LSC T. habe daher den Abbau von sechs Vollzeitstellen beschlossen. Lilli W., Doris U. und der Auszubildende Y., seien zusammen mit zwei Vollzeitstellen zu berücksichtigen, sodass noch insgesamt vier Arbeitnehmer hätten abgebaut werden müssen. Herr T. habe die in Anlage K3 zum Schriftsatz vom 09.04.2009 vorgelegte Sozialauswahlliste erstellt. Danach sei die Klägerin die am wenigsten Schutzbedürftige gewesen. Die Sozialauswahlliste sei auch dem Betriebsrat übergeben worden. Außerdem habe Herr T. dem Betriebsratsgremium die Sozialauswahl dargestellt (Beweis: Zeuge T.). Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, da sich außerdem eine Verringerung des Bestellvolumens pro Verkaufsstelle um durchschnittlich 50 Positionen pro Woche ergeben hätte. Auf den Umstand, dass es verschiedene Filialgruppen gäbe, käme es nicht an, da sämtliche Kommissionierer für sämtliche Filialen zuständig seien. Im Übrigen sei der Betriebsrat auch ordnungsgemäß angehört worden. 24 Die Beklagte beantragt, 25 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 03.06.2009 - AZ: 10 Ca 224/09 - wird abgeändert; 26 2. die Klage wird abgewiesen. 27 Die Klägerin hat 28 Zurückweisung der Berufung 29 beantragt und erwidert, 30 2009 seien 15 Mitarbeiter nach 30 ausgesprochenen Kündigungen ausgeschieden, wobei sich 17 Mitarbeiter im Prozessarbeitsverhältnis befänden. In der 42. und 43. Kalenderwoche habe der Lagerleiter T. Überstunden beantragt. Die Berechnung der durchschnittlichen Kommissionierleistungen sei völlig pauschal. Die Beklagte habe zudem im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm zum Wegfall von Arbeitsplätzen einen komplett entgegenstehenden Vortrag erhalten. Das Ausliefervolumen von 5000 Artikeln habe sich praktisch vervierfacht. Es würden 19178 Artikel kommissioniert und ausgeliefert. Für die Firma "Ihr Platz" seien zusätzlich 4314 Artikel und für "A. XL" zusätzlich 1600 Artikel im Sortiment. Im Übrigen läge ein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung vom 04.09.1996 vor. Das Volumen von 5000 Stunden, das dort zugesichert sei, sei durch die Kündigungen weit unterschritten. Im Übrigen verbleibe es, wie das Arbeitsgericht angenommen habe, dabei, dass die Betriebsratsanhörung völlig unvollständig sei. Der diesbezügliche Vortrag sei global und nicht nachvollziehbar. 31 Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.08.2009 (Bl. 153-161 d. A.), zur Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 28.10.2009 (Bl. 204-210 d. A.) mit sämtlichen vorgelegten Unterlagen und die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 18.12.2009 (Bl. 243-245 d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. 32 Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden und damit zulässig. II. 33 Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Judikat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass das mit der Klägerin seit 10.05.1999 als Kommissioniererin bestandene Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 29. Januar 2009 zum 30. April 2009 beendet worden ist. 34 Auch nach dem Stand des Berufungsverfahrens ist die Kündigung nicht als sozial gerechtfertigt i. S. v. § 1 Abs. 2 des vorliegend anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) zu bewerten. 35 Nach der zu der maßgeblichen Kündigungsschutzbestimmung entwickelten Rechtsprechung für die Sozialgemäßheit einer betriebsbedingten Kündigung muss für das Gericht nicht nur feststellbar sein, dass bei gestaltender unternehmerischer Entscheidung durch deren Umsetzung ein Bedürfnis für die Beschäftigung des Arbeitnehmers entfallen ist (vgl. BAG Urteil v. 13.06.2002 - 2 AZR 132/04 -), sondern auch, dass die betrieblichen Erfordernisse "dringend" sind. Mit dem Tatbestandsmerkmal "dringend" verweist der Name auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip (vgl. ErfK-Oetker, 9. Aufl., § 1 KSchG 430 § 1 Rz 235; BAG 21.04.05 AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79; BAG 18.01.1990 - 2 AZR 183/89 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 27; KR-Griebeling Rn 528). Die unternehmerische Maßnahme muss überhaupt geeignet sein, den erstrebten Zweck zu erreichen, wobei die maßgebenden Tatsachen, die sie bedingen sollen, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorliegen müssen (BAG 21.04.2005, a. a. O.; BAG 30.05.1985 - 2 AZR 321/94 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24). Der maßgebende Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schließt es allerdings nicht aus, feststehende künftige Entwicklungen zu berücksichtigen. Wohnt dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element inne, kann der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulassen (vgl. BAG 12.07.2007 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 168; BAG 02.06.2005 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75; BAG 27.11.2003 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64; ErfK-Oetker a. a. O., Rz 243). Der Arbeitgeber hat die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die die dringende Betriebsbedingtheit der Kündigung bedingen. Beruft er sich auf einen Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten wegen einer gestalteten unternehmerischen Entscheidung, hat er die Existenz dieser unternehmerischen Entscheidung darzulegen und im Einzelnen vorzutragen, inwiefern aufgrund dieser Entscheidung welche Beschäftigungsmöglichkeiten in welcher Anzahl entfallen sollen. 36 Im Streitfall reicht die von der Beklagten angeführte Begründung nicht aus, um die Voraussetzungen der sozialen Rechtfertigung der streitgegenständlichen Gestaltungserklärung anzunehmen. Weder die im Kündigungsschreiben vom 29.01.2009 gegebene Begründung, dass im Zeitraum vom 01.08.2008 bis zum 31.01.2009 21 Filialen geschlossen worden seien und demzufolge, dass das RV-LSC A-Stadt mit Stand 31.01.2009 nur noch ein wöchentliches Ausliefervolumen von 483 zu beliefernden Verkaufsstellen habe und sich damit der auszuliefernde Warenwert verringere, noch das hierzu vertiefte Berufungsvorbringen, wonach wegen Reduzierung des Ausliefervolumens mit 650 Positionen pro Verkaufsstelle wöchentlich noch ca. 39000 Positionen weniger zu kommissionieren seien, sowie die Berechnungsformel: 39000 : 180 Pos./Std. = 216, 67 Std. : 37,5 Std. wöchentliche Arbeitszeit = 5,78 vermag die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen. Grundsätzlich ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass der Wegfall von zu beliefernden Verkaufsstellen und die damit verbundenen Reduzierung der Kommissioniertätigkeit zu einer betriebsbedingten Kündigung Anlass geben kann; dies allerdings nur dann, wenn für die Tatsacheninstanzen zunächst klar und deutlich nachvollziehbar aufgrund des Sachvortrages des darlegungspflichtigen Arbeitgebers ist, dass - durchaus auch rechnerisch - der Bedarf für die Beschäftigung der Klägerin entfallen ist. Vorliegend bleibt zunächst unklar, ob es sich bei dem Wegfall der zu beliefernden Verkaufsstellen um eine gestaltende oder eine selbstbindende Unternehmerentscheidung handelt (vgl. zu Differenzierung und Auswirkung auf die Darlegungs- und Beweislast ErfK-Oetker, a. a. O. Rz 260, 261). Läge für den Wegfall der behaupteten und zu beliefernden Verkaufsstellen eine gestaltende unternehmerische Entscheidung vor, wäre es Sache der Beklagten gewesen, ihren diesbezüglichen Entschluss mit ihren Auswirkungen im Einzelnen darzustellen. Liegt eine selbstbindende Unternehmerentscheidung - sogenannter außerbetrieblicher Grund - vor und damit ein Rückgang des Beschäftigungsvolumens, müssen die Eckdaten der Arbeitsmenge angesichts des Bestreitens der Klägerin und auch unter Einbeziehung der tatsächlich eingetretenen prognostischen Entwicklung für das Gericht nachvollziehbar bleiben. Die in der Berufungsinstanz vertiefte Berechnungsformel der Beklagten (39000 : 180 Pos./Std. = 216,67 Std. : 137,5 wöchentliche Arbeitszeit = 5,78) kann nach Meinung der Berufungskammer so nicht stehen bleiben, da die Eckdaten bezüglich der zu kommissionierenden Position bereits nicht nachvollziehbar sind. Die Beklagte wäre hier angesichts der von der Klägerin geäußerten Zweifel gehalten gewesen, konkret die weggefallenen Verkaufsstellen mit ihrer Größe und ihrem jeweiligen durchschnittlichen Ausliefervolumen sowie dem Zeitpunkt ihres Wegfalls konkret zu benennen. Hier wird nichts Unmögliches verlangt, da die entsprechenden Daten der Beklagten hinreichend bekannt sind. 37 Schließlich vermag die Berufungskammer auch die Kausalität für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin angesichts der Einwände, wonach 2009 15 Mitarbeitern nach 30 ausgesprochenen Kündigungen ausgeschieden seien, nicht festzustellen. Dies gilt unabhängig davon, wonach Zweifel bestehen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung und erst recht ihres Wirksamwerdens unter prognostischen Aspekten wegen der von der Klägerin behaupteten Vervierfachung des Ausliefervolumens durch die Übernahme von "Ihr Platz" mit zusätzlich 4314 Artikeln und für "A. XL" mit 1600 Artikeln eine Berechtigung für die Betriebsbedingtheit der ausgesprochenen Kündigung besteht. Die diesbezüglichen Planungen der Beklagten hätten nach Meinung der Berufungskammer offengelegt werden müssen, um den erheblichen Anforderungen an die Darlegungslast im Zusammenhang mit einer betriebsbedingten Kündigung zu genügen. 38 Sind die dargestellten zivilprozessualen Anforderungen für Schlussfolgerungen auf eine dringenden Betriebsbedingtheit der ausgesprochenen Kündigung der Klägerin gegenüber nicht erfüllt, kommt es auf die Frage, ob die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG rechtsunwirksam wäre, nicht mehr entscheidungserheblich an. Dieser Punkt kann nach Auffassung der Berufungskammer daher offen bleiben. III. 39 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. IV. 40 Von der Zulassung der Revision wurde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgesehen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).