10 Sa 495/08

Kündigungsschutz: Unwirksamkeit krankheitsbedingter Kündigung bei unterbliebenem BEM • Zur Kündigung wegen häufiger Erkrankungen gehört vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung grundsätzlich die Prüfung und — soweit erforderlich — Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX. • Unterbleibt ein BEM, ist zu prüfen, ob ein BEM ein positives Ergebnis hätte erbringen können; wäre dies möglich gewesen, trifft den Arbeitgeber eine erweiterte Darlegungslast zu alternativen, leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeiten. • Hat der Arbeitgeber vor Kündigung keine konkrete Darstellung erbracht, warum eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen oder einem anderweitig geänderten Arbeitsplatz ausgeschlossen ist, ist die Beendigungskündigung sozial unverhältnismäßig und daher unwirksam. Die Klägerin ist seit 1993 als Verbundzustellerin beschäftigt und weist ab 2004 wiederholt krankheitsbedingte Fehlzeiten auf, zuletzt ununterbrochen seit 28.12.2007. Die Beklagte versetzte die Klägerin 2006 heimatnah und sprach bereits 2006 einmal eine krankheitsbedingte Kündigung aus, die später zurückgenommen wurde. Am 24.01.2008 kündigte die Beklagte erneut zum 31.07.2008; die Klägerin klagte hiergegen. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt mit der Begründung, die Beklagte habe kein BEM durchgeführt und nicht substantiiert dargelegt, dass leidensgerechte Alternativen ausgeschlossen seien. Die Beklagte legte Berufung ein mit dem Vorbringen, es habe zahlreiche Gespräche gegeben und Arbeitsplatzausstattung sowie alternative Einsatzmöglichkeiten seien ausgeschöpft; eine Weiterbeschäftigung sei nicht möglich. Die Klägerin hält dem entgegen, ein BEM sei nicht zeitnah geführt worden und verschiedene mildere Maßnahmen, etwa Reduzierung der Zustellmenge oder Einsatz im Innendienst, wären denkbar gewesen. • Zulässigkeit: Die Berufung war form- und fristgerecht eingelegt und begründet. • Rechtliche Maßstäbe: Das Gericht wendet die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, wonach vor einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung zu prüfen ist, ob ein BEM stattgefunden hat; falls nicht, ob ein BEM ein positives Ergebnis hätte erbringen können; liegt dies vor, verschiebt sich die Darlegungslast zugunsten des Arbeitgebers. • Feststellung zum BEM: Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung vom 24.01.2008 kein betriebliches Eingliederungsmanagement im Sinne des § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt; frühere Gespräche und die Versetzung 2006 ersetzen kein zeitnahes BEM. • Möglichkeit positiver BEM-Ergebnisse: Bei der Betriebsgröße der Beklagten ist nicht auszuschließen, dass durch gehörige Durchführung eines BEM, ggf. mit Einschaltung des Betriebsarztes, leidensgerechte Alternativen erkennbar gewesen wären. • Erweiterte Darlegungslast: Weil ein positives BEM-Ergebnis möglich gewesen sein könnte, hätte die Beklagte konkret darlegen müssen, warum eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz ausgeschlossen und warum auch eine leidensgerechte Beschäftigung auf einem anderen oder bei geänderter Tätigkeit nicht möglich sei. • Konkrete Alternativen: Das Gericht hält für denkbar, dass eine Reduzierung der Zustellmenge, Zuweisung eines kleineren Bezirks, Änderung der Arbeitszeit durch Änderungskündigung oder ein Einsatz im Innendienst geprüft und angeboten hätten werden müssen. • Folgerung: Da die Beklagte diese Nachweise und Angebote nicht erbracht hat, verletzt die Beendigungskündigung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; die erstinstanzliche Entscheidung, die Kündigung vom 24.01.2008 sei sozial nicht gerechtfertigt, bleibt bestehen. Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung kein BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt und nicht substantiiert dargelegt, warum eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auf dem bisherigen oder einem anderweitig angepassten Arbeitsplatz nicht möglich sei. Wegen des Entfalls der erforderlichen Darlegungs- und Prüfungsschritte ist die Beendigungskündigung unverhältnismäßig. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufungsinstanz; die Revision wird nicht zugelassen.