3 Sa 643/08

Unwirksamkeit von Kündigungen wegen sexueller Belästigung bei fehlender Verwertbarkeit früherer Abmahnungen • Die außerordentliche Kündigung wegen sexueller Belästigung ist zwar grundsätzlich möglich, ihre Wirksamkeit bedarf aber der Interessenabwägung; eine Abmahnung kann erforderlich sein. • Weggenommene oder nach Dienstvorschrift zu vernichtende Abmahnungen dürfen vom Arbeitgeber nicht zur Rechtfertigung späterer Kündigungen verwertet werden. • Ein Auflösungsantrag nach § 9 KSchG kann nicht allein auf verbale Entgleisungen eines Rechtsanwalts gestützt werden, wenn der Arbeitnehmer diese nicht veranlasst oder sich nicht zu eigen gemacht hat. Der seit 1997 bei der Defence Commissary Agency als Ladengehilfe beschäftigte Kläger wurde wegen eines Vorfalls vom 11.03.2008, bei dem eine Kundin behauptete, der Kläger habe sie sexuell belästigt, zunächst außerordentlich zum 26.03.2008 und sodann ordentlich zum 30.09.2008 gekündigt. Die Kündigungen stützte die Arbeitgeberin auf interne Vernehmungen und Dienstvorschriften, die unter anderem Disziplinarmaßnahmen regeln. Der Kläger bestreitet die Vorwürfe und rügt zudem Fehler bei der Beteiligung der Betriebsvertretung sowie Formmängel bei der Berechtigung zum Kündigungsausspruch. Frühere Abmahnungen wurden nach der Dienstvorschrift nach zwei Jahren aus den Personalunterlagen entfernt; die Arbeitgeberin berief sich dennoch auf diese Vorerwägungen. Die Gerichte des arbeitgeberlich geführten Verfahrens sahen die Kündigungen als unwirksam an; die Arbeitgeberin legte Berufung ein und stellte hilfsweise einen Auflösungsantrag, der ebenfalls Gegenstand des Verfahrens wurde. • Berufung ist zulässig, aber unbegründet; Klage ist begründet. • Außerordentliche Kündigung: Auch wenn sexuelle Belästigung grundsätzlich einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen kann, war hier nach Abwägung der Interessen des Arbeitgebers und des langjährigen Arbeitnehmers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar (§ 626 Abs.1 BGB). • Verhältnismäßigkeitsprinzip und Abmahnungsgebot: Eine Abmahnung wäre das geeignete, mildere Mittel gewesen; frühere Abmahnungen haben ihre Warnfunktion durch Zeitablauf verloren oder sind nach interner Dienstvorschrift zu entfernen und dürfen nicht verwertet werden (§ 242 BGB i.V.m. Dienstvorschrift 36-702 (G)). • Die Unverwertbarkeit früherer Abmahnungen folgt aus der Selbstbindung des Arbeitgebers; daher ist der Sachverhalt so zu würdigen, als sei der Kläger am 11.03.2008 nicht abgemahnt gewesen. • Ordentliche Kündigung: Geringere Anforderungen als bei der außerordentlichen Kündigung gelten, jedoch überwiegt hier ebenfalls das Interesse des Klägers an Weiterbeschäftigung; ohne verwertbare Vorerwarnung ist eine soziale Rechtfertigung nach § 1 KSchG nicht gegeben. • Auflösungsantrag: Der Auflösungsantrag scheitert, weil die behaupteten Äußerungen des Rechtsanwalts des Klägers dem Kläger nicht eindeutig zuzurechnen sind und der Kläger sich diese nicht zu eigen gemacht hat; ein Arbeitnehmer haftet nicht für unaufgefordertes Fehlverhalten seines Prozessbevollmächtigten, zumal der Kläger sprachliche Verständnisschwierigkeiten geltend macht. • Kostenentscheidung: Die unterlegene Beklagte trägt die Kosten der Berufung (§ 97 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern wird zurückgewiesen; sowohl die außerordentliche Kündigung vom 25.03.2008 als auch die ordentliche Kündigung vom 03.04.2008 sind unwirksam. Die Kammer erachtet eine Abmahnung als milderes, gebotenes Mittel, zumal frühere Abmahnungen nach der Dienstvorschrift nicht verwertet werden dürfen; deshalb überwiegen die Fortsetzungsinteressen des langjährig beschäftigten Klägers gegenüber dem Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen, weil die behaupteten Entgleisungen des Rechtsanwalts dem Kläger nicht zugerechnet werden können und dieser sie nicht zu eigen gemacht hat. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen; die Revision ist in Bezug auf die Zurückweisung des Auflösungsantrags zugelassen.