2 Sa 402/08

Kündigungsschutz bei Abrufarbeitsverhältnis; Urlaubseintrag und fehlende Abmahnung verhindern Kündigungswirkung • Bei einem Abrufarbeitsverhältnis besteht grundsätzlich Feststellungsinteresse, ob das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet wurde. • Urlaubseintrag im Dienstplan begründet zunächst Vermutung genehmigten Urlaubs; der Arbeitgeber muss das Gegenteil substantiiert darlegen. • Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ist in der Regel eine vorherige Abmahnung erforderlich, es sei denn, das Fehlverhalten zerstört das Vertrauensverhältnis endgültig. • Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs.1 S.2 KSchG erfordert schlüssige darlegbare Gründe, die eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit ausschließen. Der Kläger war seit 01.05.2007 als Teilzeitkraft in einem Supermarkt beschäftigt; die Arbeitszeit war nach Vertrag auf Abruf geregelt. Der Betrieb ging auf den Beklagten über. Dieser kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 27.11.2007 außerordentlich und vorsorglich ordentlich; Zugang am 29.11.2007. Der Kläger war zuvor arbeitsunfähig und hatte für 24.11. bis 29.11.2007 einen im Dienstplan eingetragenen genehmigten Urlaub. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und beantragte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet sei. Der Beklagte behauptete, der Kläger habe bereits seinen Urlaub verbraucht und durch falsche Urlaubseintragungen einen Vermögensvorteil beabsichtigt; außerdem trug er in der Berufung vor, der Kläger habe seit April 2008 eine anderweitige Beschäftigung aufgenommen, so dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zu erwarten sei und ggf. Auflösung zu gewähren sei. • Zulässigkeit: Einspruch gegen Versäumnisurteil und Berufung des Beklagten waren form- und fristgerecht; Berufungsbegründung greift die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts substantiiert an (§§64 Abs.6,66 Abs.1 ArbGG i.V.m. §520 ZPO). • Feststellungsinteresse: Auch bei Abrufarbeitsverhältnissen besteht ein echtes Arbeitsverhältnis und damit Feststellungsinteresse; ggf. gilt Fiktion des §12 Abs.1 S.3 TzBfG (10 Stunden/Woche) oder es besteht eine Verpflichtung des Arbeitgebers zum Abruf; Fehlen des Abrufs kann zur Vergütungsfortzahlung führen. • Sachverhalt zur Urlaubslage: Das Arbeitsgericht hat nachvollziehbar festgestellt, dass der Kläger nach Eintrag im Dienstplan genehmigten Urlaub hatte; der Beklagte hat nicht substantiiert nachgewiesen, dass der Urlaub unberechtigt war oder bereits aufgebraucht war. • Fehlende Abmahnung: Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung hätte in der Regel eine Abmahnung erfolgen müssen; eine einmalige Pflichtverletzung wurde nicht dargelegt, die das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hätte. • Ordentliche Kündigung: Die bloße kurze Betriebszugehörigkeit oder Abruftätigkeit genügt nicht als sozialrechtfertigender Kündigungsgrund; ordentliche Kündigung bedarf personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Gründe innerhalb des KSchG. • Auflösungsantrag (§9 KSchG): Strenge Anforderungen; die bloße Aufnahme einer anderweitigen Beschäftigung durch den Arbeitnehmer oder Unterlassen einer Anzeige begründen keine Zerrüttung, die eine Auflösung rechtfertigt; der Kläger war wegen Wegfall der Erwerbsmöglichkeit durch die Kündigung gehalten, eine anderweitige Beschäftigung anzunehmen. • Kosten und Verfahren: Das Versäumnisurteil blieb in der Hauptsache bestehen; der Beklagte trägt die Kosten des unbegründeten Auflösungsantrags und die weiteren Verfahrenskosten; Revision wurde nicht zugelassen (§72 Abs.12 ArbGG). Die Kammer hat das Versäumnisurteil vom 20.11.2008 aufrechterhalten und den Auflösungsantrag des Beklagten zurückgewiesen. Die Kündigung vom 27.11.2007 hat das Arbeitsverhältnis weder außerordentlich noch ordentlich beendet, weil der Kläger sich nach Eintrag im Dienstplan in genehmigtem Urlaub befand und der Beklagte nicht substantiiert das Gegenteil nachgewiesen hat. Zudem war vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung erforderlich und die Voraussetzungen für eine Auflösung nach §9 KSchG liegen nicht vor. Dem Beklagten werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt; die Revision wurde nicht zugelassen.