10 Sa 535/08

Kündigung wegen quantitativer Minderleistung: unzureichende Durchschnittsberechnung führt zur Unwirksamkeit • Die ordentliche Kündigung wegen quantitativer Minderleistung ist sozial nicht gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Vergleichsgrundlage nicht lückenlos und nachvollziehbar darlegt. • Zur Darlegung einer längerfristigen deutlichen Unterschreitung der Durchschnittsleistung muss der Arbeitgeber einen sachgerechten, längeren Referenzzeitraum ohne willkürliche Auslassungen vorlegen. • Bei Leistungsvergleichen ist die Bildung der Vergleichsgruppen darzulegen; insbesondere sind kurzzeitig Beschäftigte und längerfristig Erkrankte gesondert zu begründen oder zu berücksichtigen. • Bei Vertriebsleistungen sind Zuschlüsselungen von Nebenmitarbeitern (Mitarbeiter im Zweitberuf) in die Agenturwerte zu berücksichtigen, weil sie die Vergleichbarkeit der Agenturen beeinflussen. • Solange die Kündigung unwirksam ist, besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen bis zur Rechtskraft des Kündigungsrechtsstreits. Der Kläger, seit 1999 bei einer bundesweiten Versicherung und seit 2001 als fest angestellter Außendienstmitarbeiter/Agenturleiter tätig, erhielt 2006 und 2007 zwei Abmahnungen wegen unterdurchschnittlicher Nettowerteinheiten (NWE). Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2008 wegen fortgesetzter Minderleistung; sie stützte sich auf Vergleiche der NWE in drei nicht zusammenhängenden Bewertungszeiträumen. Die Beklagte legte bereinigte Produktionsübersichten vor und verglich die NWE des Klägers mit Durchschnittswerten anderer Partnerverkäufer der Vertriebsdirektion. Der Kläger bestritt die Vergleichswerte mit Nichtwissen. Streitgegenstand ist die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung und der damit verbundene Anspruch auf Weiterbeschäftigung; die Entfernung der Abmahnungen wurde zurückgestellt. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt; die Beklagte legte Berufung ein. Die Kammer prüfte insbesondere die Qualität der Durchschnittsberechnung und die Berücksichtigung von Mitarbeitern im Zweitberuf. • Zulässigkeit: Die Berufung war form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§64,66 ArbGG; §§517,519 ZPO). • Entscheidungsreife: Über die Kündigung und den Weiterbeschäftigungsanspruch wurde im Teilurteil entschieden; die Frage der Entfernung der Abmahnungen wurde ausgesetzt. • Anwendbare Grundsätze: Orientierung an BAG-Recht zur quantitativen Minderleistung; Arbeitgeber trägt nach §1 Abs.2 Satz4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Leistungsmängel, Arbeitnehmer muss hierzu entgegnen, sonst gilt Vortrag des Arbeitgebers als zugestanden. • Mängel der Beweisführung: Die Beklagte legte für den Gesamtzeitraum 34 Monate nur Vergleichswerte aus 23 Monaten vor und ließ 11 Monate ohne nachvollziehbare Begründung aus, wodurch die Aussagekraft der Durchschnittswerte entfiel. • Gefahr der Verzerrung: Durch das Auslassen ganzer Zeitabschnitte war eine Manipulation der Vergleichswerte denkbar (z. B. Ausschluss umsatzschwacher Monate anderer Partnerverkäufer oder umsatzstarker Monate des Klägers). • Unklarheiten bei Vergleichsgruppen: Die Beklagte erklärte nicht ausreichend, warum sie jeweils nur einen Teil der insgesamt 70 Partnerverkäufer zur Bildung der Vergleichsgruppen heranzog; Ausschlusskriterien (z. B. unterjährig eingetretene oder länger als sechs Monate erkrankte Partnerverkäufer) wurden nicht substantiiert dargelegt. • Berücksichtigung von Mitarbeitern im Zweitberuf: Die NWE werden Agenturen zugerechnet und hängen maßgeblich von der Zahl und Leistung dieser Nebenmitarbeiter ab; deren Zu- oder Abschlüsselung beeinflusst die Vergleichbarkeit; die Beklagte hat die Auswirkungen nicht nachvollziehbar dargelegt. • Rechtsfolge: Wegen dieser Darlegungs- und Nachweismängel konnte die Beklagte die Voraussetzung einer längerfristigen, deutlichen Unterschreitung der Durchschnittsleistung nicht schlüssig darlegen; die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt. • Weiterbeschäftigung: Folgerichtig besteht für den Kläger ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsrechtsstreit. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; die ordentliche Kündigung vom 21.02.2008 zum 30.06.2008 ist sozial nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte ihre Darlegungs- und Beweislast für eine längerfristige deutliche Unterschreitung der Durchschnittsleistung nicht erfüllt hat. Insbesondere sind die von ihr vorgelegten Durchschnittswerte ungeeignet, weil sie erhebliche Zeiträume ohne nachvollziehbare Begründung ausgelassen und die Bildung der Vergleichsgruppen sowie die Auswirkungen der Zuschlüsselung von Mitarbeitern im Zweitberuf nicht hinreichend dargelegt hat. Daher bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen und der Kläger hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zur Rechtskraft des Verfahrens. Die Kostenentscheidung sowie die Entscheidung über die Entfernung der Abmahnungen werden zu einem späteren Schlussurteil getroffen; die Revision wurde nicht zugelassen.