8 Sa 910/06

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 29.09.2006, Az.: 9 Ca 678/06, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.06.2006 zum 31.12.2006 aufgelöst worden ist. 2) Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird zum 31.12.2006 aufgelöst. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Abfindung in Höhe von 12.000,00 EUR zu zahlen. II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist ein Antrag der Klägerin, das zwischen ihr und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. 2 Die am ... 1951 geborene Klägerin war seit dem 01.09.1995 bei der Beklagen als Speditionskauffrau zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 2.210,00 Euro beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. 3 Mit Schreiben vom 22.06.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2006. Hiergegen richtete sich die von der Klägerin am 13.07.2006 eingereichte Kündigungsschutzklage. 4 Im Rahmen der Güteverhandlung, die am 28.07.2006 beim Arbeitsgericht stattfand, äußerte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass die Klägerin bei der Beklagten "ohnehin keinerlei Chance mehr habe". Diese Äußerung wiederholte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 16.08.2006 anlässlich eines zwischen ihm und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin geführten Telefonats. 5 Die Klägerin hat erstinstanzlich (zuletzt) beantragt: 6 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der beklagten Partei vom 22.06.2006 zum 31.12.2006 nicht aufgelöst wird. 2. Auf Antrag der Klägerin wird das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. 3. Als Auflösungszeitpunkt wird der 31.12.2006 festgestellt. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine angemessene, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung - mindestens jedoch 12.000,00 EUR - zu zahlen. 7 Die Beklagte hat beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, insbesondere bezüglich der von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe, wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 29.09.2006 (Bl. 119 bis 122 d.A.) Bezug genommen. 10 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.09.2006 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 bis 12 dieses Urteils (= Bl. 123 - 129 d.A.) verwiesen. 11 Gegen das ihr am 24.10.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24.11.2006 Berufung eingelegt und diese am 22.12.2006 begründet. 12 Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.10.2006 zugestellte Urteil am Montag, dem 27.11.2006, Berufung eingelegt, diese jedoch am 27.12.2006 zurückgenommen. 13 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Auflösungsantrag abgewiesen. Das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Äußerung, wonach sie - die Klägerin - bei der Beklagten "ohnehin keine Chance mehr habe", nicht nur in der Güteverhandlung, sondern auch im Rahmen eines am 16.08.2006 geführten Telefonats getätigt habe. Dieses Verhalten ihres Prozessbevollmächtigten müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Im Übrigen sei auch aufgrund der bereits erstinstanzlich geschilderten Umstände ohnehin zu befürchten, dass sie nach einer Rückkehr in den Betrieb der Beklagten nicht korrekt behandelt werde. Das erstinstanzlich dargestellte "mobben" und "gängeln" seitens der Beklagten, insbesondere durch das Zuteilen von Aufgaben, die arbeitsvertraglich nicht geschuldet seien, werde sich erwartungsgemäß noch verstärken. Dies erst recht vor dem Hintergrund, dass der Beklagten der Versuch missglückt sei, das Arbeitsverhältnis wirksam zu kündigen. In diesem Kontext stehe die der Beklagten zuzurechnende Äußerung, dass sie "ohnehin keinerlei Chance mehr habe". Diese "Chancenlosigkeit" impliziere die berechtigte Befürchtung, dass ihr auch keine Chance auf eine arbeitsvertraglich korrekte Behandlung mehr zuteil werde. 14 Die Klägerin beantragt: 15 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau i.d. Pfalz - vom 29.09.2006, Az. 9 Ca 678/06 abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat. Auf Antrag der Klägerin wird das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst und als Auflösungszeitpunkt der 31.12.2006 festgestellt. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine angemessene, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung zu zahlen. 16 Die Beklagte beantragt, 17 die Berufung zurückzuweisen. 18 Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe sie - die Beklagte - erstinstanzlich die Erteilung einer Abmahnung substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, so dass das Arbeitsgericht dem entsprechenden Beweisangebot hätte folgen müssen. Gleichwohl habe sie sich dazu entschlossen, das erstinstanzliche Urteil zu akzeptieren mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 22.06.2006 nicht aufgelöst worden sei. Mit zutreffender Begründung habe das Arbeitsgericht hingegen den Auflösungsantrag der Klägerin abgewiesen. Die pauschale Behauptung der Klägerin, dass sich das angebliche "mobben" und "gängeln" erwartungsgemäß noch verstärken werde, sei eine bloße subjektive Vorstellung der Klägerin, die jeglicher tatsächlicher Grundlage entbehre. Selbst wenn ihr (der Beklagten) Prozessbevollmächtigter ihre damalige Auffassung weitergegeben habe, dass es für die Klägerin im Betrieb keine Zukunft gebe, so begründe dies nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Diese Äußerungen seien vor dem Hintergrund zu sehen, dass man damals der Auffassung gewesen sei, die Klägerin sei ihren arbeitsvertraglichen Aufgaben auf Dauer nicht gewachsen. Im Prinzip seien die betreffenden Äußerungen zum Schutz der Klägerin aufgestellt worden, um ihr vor Augen zu führen, dass ihre subjektive Vorstellung, wonach sie die arbeitsvertraglichen Anforderungen in vollem Umfang erfülle, nicht der Realität entspreche. Diese Motivation habe auch der im Rahmen des Telefonats vom 16.08.2006 getätigten Äußerung zugrunde gelegen, wobei es in erster Linie um eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits gegangen sei, nachdem im Gütetermin erkennbar geworden sei, dass die Klägerin psychisch wohl nicht in der Lage und nicht mehr bereit gewesen sei, die Arbeit wieder aufzunehmen. Allein der Umstand, dass sie - die Beklagte - im Rahmen von Vergleichsgesprächen betont habe, dass sie davon ausgehe, eine weitere Zusammenarbeit werde nicht gedeihlich sein, könne einen Auflösungsantrag nicht begründen. Sie sei bereit, der Klägerin die ernsthafte Möglichkeit zu geben, bei ihr weiter zu arbeiten. 19 Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie auf die von den Parteien im Berufungsverfahren zu den Akten gereichten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Entscheidungsgründe I. 20 Die statthafte Berufung der Klägerin ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. II. 21 Der Antrag der Klägerin, das Arbeitsverhältnis, welches nach Maßgabe des insoweit rechtskräftigen Urteils des Arbeitsgerichts vom 29.09.2006 nicht durch die erstinstanzlich noch streitbefangene ordentliche Kündigung beendet wurde, ist begründet. 22 1. Nach § 9 Abs. 1 KSchG ist im Falle der gerichtlichen Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist, auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt jedoch nur in Betracht, wenn sich die Unwirksamkeit der Kündigung - zumindest auch - aus deren Sozialwidrigkeit nach § 1 KSchG ergibt. Erweist sich die Kündigung ausschließlich aus anderen Gründen als unwirksam, so kann keine Abfindung zuerkannt werden (vgl. Kiel, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 7. Auflage, § 9 KSchG, Rz. 5 f. m.w.N.). 23 Im Streitfall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG erfüllt. 24 a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die erstinstanzlich noch streitbefangene, ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.06.2006 zum 31.12.2006 aufgelöst worden. Dies steht aufgrund des insoweit rechtskräftig gewordenen erstinstanzlichen Urteils fest. Die Kündigung ist auch nach § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Sie erweist sich nicht ausschließlich aus anderen Gründen als unwirksam. Das Berufungsgericht folgt insoweit den ausführlichen und sorgfältigen Ausführungen des Arbeitsgerichts unter A der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (dort Seiten 6 bis 10 = Bl. 123 bis 127 d.A.) und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener Entscheidungsgründe bezüglich der Sozialwidrigkeit der Kündigung wird daher abgesehen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten erscheinen lediglich folgende ergänzende Darstellungen angezeigt: 25 Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass es für die Wirksamkeit der von der Beklagten auf verhaltensbedingte Gründe gestützten Kündigung an der erforderlichen, vorherigen Erteilung einer einschlägigen Abmahnung fehlt. Einer solchen bedarf es nach dem im Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz regelmäßig vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. 26 Zwar hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 09.03.2006 (Bl. 87 d.A.) eine Abmahnung wegen des Führens von Privattelefonaten am Arbeitsplatz erteilt. Es ist indessen weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin nach Erteilung dieser Abmahnung sich ein gleich gelagertes bzw. zumindest ähnliches Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen. Soweit die Beklagte die Kündigung auf Schlechtleistungen der Klägerin (u.a. verspätete Erstellung von Rechnungen) gestützt hat, was auch letztlich Anlass zum Ausspruch der Kündigung war, so fehlt es an einer diesbezüglich einschlägigen Abmahnung. Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf die schriftliche Abmahnung vom 09.03.2006 berufen. Erforderlich ist nämlich, dass das abgemahnte Fehlverhalten auf der "gleichen Ebene" gelegen hat wie der Kündigungsvorwurf, d.h. dass es sich um ein gleichartiges bzw. vergleichbares Fehlverhalten handelt (vgl. BAG vom 24.03.1988 - 2 AZR 680/87 - und BAG vom 27.02.1985 - 7 AZR 525/83 -). Eine Gleichartigkeit in diesem Sinne kann hinsichtlich des Führens von Privattelefonaten am Arbeitsplatz einerseits und den von der Beklagten behaupteten Schlechtleistungen der Klägerin andererseits auch bei Anlegung eines großzügigen Maßstabes nicht bejaht werden. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, die Klägerin sei auch im Rahmen eines am 09.02.2006 geführten Personalgesprächs wegen schlechter Arbeitsleistung in Bezug auf mehrere ihr obliegenden Aufgaben abgemahnt worden. Hierauf kann sich die Beklagte jedoch ebenfalls nicht berufen. Die Beklagte hat nämlich, ausdrücklich Bezug nehmend auf das Personalgespräch vom 09.02.2006 und die dort gerügten Fehlleistungen, der Klägerin mit Schreiben vom 13.02.2006 (Bl. 105 d.A.) mitgeteilt, man werde ihr im Falle weiterer Pflichtenverstöße eine Abmahnung erteilen. Ebenso wenig wie ein Arbeitgeber eine Kündigung isoliert auf solche Fehlleistungen stützen kann, die bereits Gegenstand einer Abmahnung gewesen sind, kann er sich mit Erfolg darauf berufen, er habe solche Schlechtleistungen abgemahnt, hinsichtlich derer er dem Arbeitnehmer für den Wiederholungsfall schriftlich (lediglich) die Erteilung einer Abmahnung angedroht hat. Ein solches Verhalten des Arbeitgebers wäre als widersprüchlich zu bewerten. Gerade aus Sicht der Klägerin hat die Beklagte im Schreiben vom 13.02.2006 zum Ausdruck gebracht, dass sie die im Personalgespräch vom 09.02.2006 gerügten Fehlleistungen noch nicht als abgemahnt ansieht. 27 Die Erteilung einer Abmahnung war vorliegend auch nicht entbehrlich. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gibt, dass er nicht willig ist, sich vertragsgetreu zu verhalten oder wenn er weiß oder wissen muss, dass der Arbeitgeber das gezeigte Verhalten unter keinen Umständen hinnehmen wird. Hierzu gehören schwerwiegende, insbesondere auch vorsätzliche Vertragsverstöße. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann im Streitfall die Erteilung einer Abmahnung vor Kündigungsausspruch keinesfalls als entbehrlich angesehen werden. 28 b) Der Klägerin ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten. 29 Die Frage der Unzumutbarkeit i.S.v. § 9 Abs. 1 KSchG ist unter Zugrundelegung der Umstände, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht über den Auflösungsantrag vorliegen, zu beurteilen. Die Umstände müssen im Zusammenhang mit der Kündigung oder dem Kündigungsschutzprozess stehen. Der Regelungsgehalt des § 9 Abs. 1 KSchG stellt darauf ab, ob der Arbeitnehmer nach der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung das Arbeitsverhältnis noch in zumutbarer Weise auf Dauer fortsetzen kann. Dabei sind geringere Anforderungen zu stellen als an eine arbeitnehmerseitige fristlose Kündigung. 30 Als Gründe, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitnehmers rechtfertigen, kommen insbesondere auch solche Umstände in Betracht, die den Schluss nahe legen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Falle einer Rückkehr in den Betrieb gegenüber den übrigen Mitarbeitern benachteiligen oder sonst wie unkorrekt behandeln wird. Die tatsächliche Grundlage für eine derartige Annahme kann sowohl in einem prozessualen als auch in einem außerprozessualen Verhalten des Arbeitgebers liegen. 31 Im Streitfall folgt die Unzumutbarkeit für die Klägerin, das Arbeitsverhältnis auf Dauer fortzusetzen aus dem Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Verlauf des Kündigungsschutzprozesses mehrmals (in der Güteverhandlung vom 28.07.2006 und im Rahmen eines Telefonats vom 16.08.2006) gegenüber der Klägerin bzw. deren Prozessbevollmächtigtem erklärt hat, die Klägerin habe bei der Beklagten "ohnehin keine Chance mehr". Zwar wurde diese Äußerung nicht von der Beklagten selbst getätigt. Die Beklagte hat sich jedoch in keiner Weise von der betreffenden Erklärung distanziert, sondern vielmehr noch in ihrer Berufungserwiderung hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass ihr Prozessbevollmächtigter mit der Äußerung ihre (damalige) Auffassung weitergegeben hat. Für die Klägerin steht aufgrund der Äußerung zu befürchten, dass sie nach ihrer Rückkehr in den Betrieb der Beklagten nicht mehr korrekt behandelt wird. Wenn ein Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess von Arbeitgeberseite mit der Aussage konfrontiert wird, er habe ohnehin keine Chance mehr, so rechtfertigt dies die Annahme, dass ihm gegenüber von Seiten seines Arbeitgebers mehr als eine bloße Voreingenommenheit besteht. Die Klägerin muss damit rechnen, dass ihre Arbeitsleistungen zukünftig nicht mehr objektiv und aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers beurteilt werden; vielmehr muss sie befürchten, dass ihr von vornherein keinerlei Möglichkeit mehr gegeben wird, sich im Rahmen des Arbeitsverhältnisses in irgendeiner Weise zu bewähren. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, die betreffenden Äußerungen seien quasi "zum Schutz" der Klägerin aufgestellt worden, um ihr vor Augen zu führen, dass sie entgegen ihrer subjektiven Vorstellung den Anforderungen im Arbeitsverhältnis nicht genügt habe, so erscheint dies im Hinblick auf die gewählte Formulierung ("ohnehin keine Chancen mehr") nicht nachvollziehbar. Wer gegenüber seinem Arbeitnehmer eine solche Erklärung abgibt, bringt damit unzweideutig zum Ausdruck, dass er nicht mehr willens und bereit ist, ihn bzw. seine Arbeitsleistungen zukünftig unvoreingenommen zu beurteilen. 32 Die Umstände, aus denen sich für die Klägerin eine Unzumutbarkeit hinsichtlich der Fortführung des Arbeitsverhältnisses ergeben, bestanden im Streitfall auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Zwar hat die Beklagte sowohl in ihrer Berufungserwiderung als auch in der letzten mündlichen Verhandlung erklärt, sie sei zu einer Weiterbeschäftigung der Klägerin bereit. In keiner Weise hat sie indessen zu erkennen gegeben, dass sie von den erstinstanzlich getätigten Äußerungen abrückt oder dass zumindest die Gründe, die diesen Äußerungen zugrunde lagen, nunmehr - aus ihrer Sicht - nicht mehr gegeben sind. Der pauschale Vortrag, die zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bestehende "emotionale Ebene" könne nunmehr verlassen werden, erweist sich diesbezüglich als unzureichend. Das Arbeitsverhältnis war daher nach § 9 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 KSchG, zum 31.12.2006 aufzulösen. 33 2. Bei der Bemessung der Abfindung nach § 10 KSchG waren als wichtigste Faktoren die Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin (seit dem 01.09.1995) sowie ihr Lebensalter (55 Jahre zum Auflösungszeitpunkt) zu berücksichtigen. Weiterhin musste der Umstand, dass die Chancen der Klägerin, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine adäquate neue Stelle zu finden, nicht als sonderlich gut beurteilt werden können, in die Bemessung der Abfindung einfließen. Andererseits konnte nicht unberücksichtigt bleiben, dass hinsichtlich der von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung keine grobe Sozialwidrigkeit, sondern nach Maßgabe der insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils eher ein geringer Grad von Sozialwidrigkeit gegeben ist. 34 In Ansehung all dieser Umstände war es angemessen, der Klägerin für jedes volle Beschäftigungsjahr ein halbes Bruttomonatsgehalt als Abfindung zu gewähren, was insgesamt einen Betrag in Höhe von (gerundet) 12.000,00 Euro entspricht. III. 35 Nach alledem war das Arbeitsverhältnis der Parteien unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zum 31.12.2006 gegen Zahlung einer Abfindung von 12.000,00 Euro aufzulösen. 36 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. 37 Für die Zulassung die Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.