11 Sa 400/06

Betriebsübergang von Hotelbetrieb und Wiedereinstellungsanspruch bei geänderter Einsatzkonzeption • Bei Übernahme eines verpachteten Hotels durch neuen Betreiber liegt ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB vor, wenn die wirtschaftliche Einheit in wesentlichen Merkmalen fortgeführt wird. • Eine ordentliche Kündigung mit rechtswidrigem Kündigungstermin ist auf den nächstzulässigen gesetzlichen Termin umzudeuten. • Macht der Arbeitnehmer innerhalb des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Erwerber geltend, begründet dies ein rechtzeitiges Wiedereinstellungsbegehren; ein dreitägiges Analogfristengebot wie § 4 KSchG ist hierfür nicht zwingend. • Ein Wiedereinstellungsanspruch kann bestehen, wenn die betriebsbedingte Prognose des Arbeitgebers sich während der Kündigungsfrist als unrichtig erweist; der Arbeitgeber muss substantiiert darlegen, warum Wiedereinstellung unzumutbar ist. Die Klägerin war seit 1999 als Hausdamenassistentin bei der W U Hotelbesitz GmbH beschäftigt. Diese kündigte das Pachtverhältnis des Hotels und sprach eine ordentliche Kündigung gegenüber der Klägerin; als Kündigungstermin war der 17.10.2005 genannt. Die Beklagte pachtete den Hotelkomplex und eröffnete ihn ab 18.10.2005 als Betreiberin; sie ließ einige frühere Mitarbeiter neu anstellen und plante, Reinigungsleistungen an Fremdfirmen zu vergeben. Die Beklagte sandte der Klägerin einen Arbeitsvertragsentwurf, der nicht unterzeichnet wurde; am 19.10.2005 forderte die Klägerin gegenüber einem bevollmächtigten Vertreter Wiedereinstellung, die abgelehnt wurde. Die Klägerin klagte auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses bzw. Wiedereinstellung; das Arbeitsgericht gab nur teilweise statt und verurteilte die Beklagte zur Zustimmung zu einem Arbeitsvertrag zu bisherigen Bedingungen. Beide Seiten legten Berufung bzw. Anschlussberufung ein. • Zulässigkeit: Berufung und Anschlussberufung sind form- und fristgerecht. • Betriebsübergang (§ 613a BGB): Das Landesarbeitsgericht bestätigt, dass die Beklagte die wirtschaftliche Einheit "Übernachtungs- und Tagungshotel" unter Wahrung ihrer Identität übernommen und fortgeführt hat; hierfür reichen Pachtkündigung und Neuabschluss des Pachtvertrags sowie die weitgehend unveränderte Ausstattung, Zielsetzung, Zimmeranzahl und Kundenansprache. • Übergang der Arbeitsverhältnisse: Weil das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch bestand, ging es gemäß § 613a BGB auf die Beklagte über; die Beklagte trat in die bestehenden Rechte und Pflichten ein. • Kündigungstermin: Die Kündigung der Vorbetreiberin mit dem unzulässigen Termin 17.10.2005 ist auf den nächstzulässigen gesetzlichen Termin (31.10.2005) umzudeuten; die Klägerin war somit bis 31.10.2005 noch Arbeitnehmerin. • Wiedereinstellungsanspruch: Bei betriebsbedingter Kündigung entsteht ein Anspruch zur Wiedereinstellung, wenn sich die Prognose des Arbeitgebers während der Kündigungsfrist als unrichtig erweist; dieser Anspruch ergibt sich als Nebenpflicht aus § 242 BGB. • Rechtzeitigkeit des Fortsetzungsverlangens: Die Klägerin hat ihr Fortsetzungsverlangen am 19.10.2005 gegenüber einem bevollmächtigten Vertreter der Beklagten geltend gemacht; das Gericht sieht dies als rechtzeitig an, da das Verlangen innerhalb des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses erhoben wurde. • Verwirkung und Fristen: Eine analoge Anwendung der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG für die klageweise Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs lehnt das Gericht ab; maßgeblich bleiben Verwirkungsgrundsätze, die hier nicht eingetreten sind. • Darlegungs- und Beweislast: Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, welche Tätigkeiten konkret an Fremdfirmen vergeben wurden und in welchem Umfang daher keine Einsatzmöglichkeit für die Klägerin mehr bestünde; folglich konnte nicht festgestellt werden, dass Wiedereinstellung unzumutbar ist. • Prozessrechtliches Ergebnis: Die erstinstanzlichen Hauptanträge auf Feststellung eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses über den 31.10.2005 hinaus waren unbegründet; der Hilfsantrag auf Verpflichtung zur Eingehung eines Arbeitsvertrags zu bisherigen Bedingungen war zulässig und begründet. • Kosten und Revision: Kostenentscheidung sowie Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zur Frist/Verwirkung des Wiedereinstellungsanspruchs. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wurden zurückgewiesen; das erstinstanzliche Urteil blieb im Ergebnis bestehen. Das Gericht stellte fest, dass ein Betriebsübergang des Hotels am 18.10.2005 erfolgte und das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch bestand und gemäß § 613a BGB überging; es endete aufgrund der umzudeutenden Kündigung der Vorbetreiberin erst mit Ablauf des 31.10.2005. Da die Klägerin ihr Fortsetzungsverlangen innerhalb des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Vertreter der Beklagten geltend gemacht hat und die Beklagte nicht substantiiert nachwies, dass Wiedereinstellung unzumutbar wäre, ist die Beklagte verpflichtet, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen abzuschließen. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden der Klägerin zu 5/8 und der Beklagten zu 3/8 auferlegt. Die Revision wurde zugelassen.