11 Sa 476/05

Außerordentliche Kündigung wegen eigenwirtschaftlicher Abwicklung von Montageaufträgen • Eine auf eigenen Gewinn gerichtete Abwicklung von Kundenaufträgen neben dem Arbeitgeber verletzt die Treuepflicht und kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB sein. • Ein Wettbewerbsverstoß des Arbeitnehmers kann bereits dann vorliegen, wenn er die Montageleistung in eigener Regie durch bei der Beklagten beschäftigte Monteure abwickeln und sich daraus einen Vermögensvorteil verschaffen lässt. • Die Darlegung eines rechtsfertigenden „Mitarbeiterauftrags“ obliegt dem Arbeitnehmer substantiiert; bloße Pauschalbehauptungen genügen nicht. • Bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen, deren Rechtswidrigkeit erkennbar ist, kann eine Abmahnung entbehrlich sein. Der Kläger, seit 1978 als kaufmännischer Angestellter (u.a. Verkaufsleitung) bei der Beklagten beschäftigt, erstellte am 18.06.2004 ein Angebot über Lieferung und Montage von Fenstern für Kunden X/T. Die Beklagte erstellte Auftragsbestätigungen nur für die Lieferung; die Montage wurde außerhalb der Firma durch zwei bei der Beklagten beschäftigte Monteure ausgeführt. Der Kläger kassierte bar 5.000 € von den Kunden, führte der Firma jedoch nur 4.124,96 € zu und behielt eine Differenz (ca. 300–475 €) als angebliche Vermittlungsgebühr. Die Beklagte warf ihm Veruntreuung und Verstoß gegen Wettbewerbs- und Treuepflicht vor und kündigte außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich. Das Arbeitsgericht hielt die außerordentliche Kündigung für unwirksam, sprach jedoch eine ordentliche Kündigung zum 31.03.2005 aus und verurteilte zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses; beide Seiten legten Berufung/Anschlussberufung ein. • Rechtliche Grundlage: § 626 BGB; Arbeitnehmerpflichten aus Treuepflicht und dem während des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbot. • Tatbestandliche Würdigung: Der Kläger hat die Montage nicht über die Beklagte vermittelt, sondern die Abwicklung so organisiert, dass er sich einen eigenen Vermögensvorteil verschaffte; die Monteure waren bei der Beklagten beschäftigt, der Auftrag hätte arbeitsvertraglich für die Beklagte zu vermarkten und steuerrechtlich ordnungsgemäß abzuwickeln sein müssen. • Darlegungs- und Beweislast: Behauptungen des Klägers zu einem „Mitarbeiterauftrag“ waren unsubstantiiert und wurden von der Beklagten bestritten; der Kläger hat nicht hinreichend dargetan, dass die Geschäftsführerin von der nebenher erfolgten Vergütung wusste und diese geduldet hat. • Schuldhaftigkeit: Es genügt fahrlässiges Pflichtwidriges Verhalten; bei gehöriger Sorgfalt hätte der Kläger erkennen müssen, dass sein Vorgehen pflichtwidrig war. • Abmahnung: Wegen der Schwere der Pflichtverletzung und der erkennbaren Rechtswidrigkeit war eine vorherige Abmahnung entbehrlich. • Interessenabwägung: Zwar sind Alter und lange Betriebszugehörigkeit des Klägers zu berücksichtigen, gleichwohl überwog das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der schweren Vertrauensverletzung. Die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen; die Anschlussberufung der Beklagten führte zu teilweiser Abänderung: Die Beklagte ist zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis über Führung und Leistung zu erteilen; die Klage im Übrigen ist abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hält die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers nach § 626 BGB bereits für wirksam, weil der Kläger durch eigenwirtschaftliche Abwicklung eines Montageauftrags und die Aneignung einer Vermittlungsvergütung seine Treuepflicht und das während des Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot in erheblichem Maße verletzt hat. Eine Abmahnung war aufgrund der Schwere des Verstoßes entbehrlich. Die prozessualen Voraussetzungen für einen Auflösungsantrag gegen Zahlung einer Abfindung sind damit nicht gegeben; der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.