5 Sa 325/04

Fristlose Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Abrechnungsfehlern unwirksam • Die fristlose Kündigung eines besonders geschützten Betriebsratsmitglieds ist nur wirksam, wenn eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre. • Vertrauensverletzungen durch unrichtige Lohn- und Gehaltsabrechnungen können grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wiegen aber nicht zwingend schwer genug, wenn mildere Mittel (insbesondere Abmahnung bzw. Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist) zumutbar sind. • Rücksprache des zuständigen Vorgesetzten oder einer kompetenten Fachperson mildert das Fehlverhalten des Abrechnungssachbearbeiters und kann die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begründen. • Bei Betriebsratsmitgliedern ist im Rahmen der Interessenabwägung die längstmögliche ordentliche Kündigungsfrist (fiktiv) zugrunde zu legen; dies stärkt den Schutz gegen fristlose Kündigungen. Die Klägerin, seit 1974 bei der Beklagten beschäftigt und Mitglied des Betriebsrats sowie zuständig für Gehaltsabrechnungen, nahm in März/April 1999 fehlerhafte Abrechnungen vor (Samstagsarbeit als Sonntagsarbeit deklariert; Jubiläumsgelder "netto" ausgezahlt). Die Beklagte erteilte eine Abmahnung vom 09.07.2003; die Klägerin war seit 12.07.2003 krank. Mit Schreiben vom 28.07.2003 kündigte die Beklagte fristlos (mit Zustimmung des Betriebsrats). Die Klägerin rügte, sie habe mit Vorgesetzten bzw. einer zuständigen Mitarbeiterin Rücksprache gehalten und keine Warnung erhalten; ein Vermögensschaden sei nicht entstanden. Das ArbG wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein. Das LAG hob das erstinstanzliche Urteil auf und stellte fest, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. • Zulässigkeit: Die Berufung war form- und fristgerecht und in der Sache begründet. • Fehlende Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung: Es fehlt ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs.1 BGB in Verbindung mit § 15 Abs.1 KSchG, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht. • Besonderer Schutz Betriebsratsmitglied: Wegen des besonderen Kündigungsschutzes ist bei der Interessenabwägung auf die längstmögliche ordentliche Kündigungsfrist (hier 7 Monate) abzustellen; dies erhöht die Zumutbarkeitsanforderung gegenüber der Arbeitgeberin. • Schwere der Pflichtverletzung: Die Klägerin hat durch fehlerhafte Abrechnungen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt; die Verfehlungen betrafen den vertraglich geschuldeten Kernbereich (ordnungs- und steuerkonforme Abrechnung). • Mildernde Umstände: Die Klägerin holte vor den strittigen Abrechnungen Rücksprache mit zuständigen Personen (Bereichsleiter W. und Zeugin E.), wodurch ihr Verhalten nicht als heimlich oder vollständig eigenmächtig anzusehen war; diese Umstände sind nach § 138 ZPO als unstreitig bzw. bewiesen festgestellt worden. • Abwägung: Trotz erheblicher Pflichtverletzungen überwiegt das Interesse der Klägerin an Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses; die Arbeitgeberin hätte zunächst die ordentliche Kündigungsfrist einhalten oder eine vorherige wirksame Abmahnung aussprechen müssen. • Folgerung: Die fristlose Kündigung war im Ergebnis unverhältnismäßig und daher rechtsunwirksam; die Abmahnung vom 09.07.2003 stellt keine hinreichend erfolglose vorherige Abmahnung dar, die eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich; das LAG hat das ArbG-Urteil abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.07.2003 nicht aufgelöst wurde. Die außerordentliche Kündigung ist wegen fehlender Zumutbarkeit im Sinne des § 626 Abs.1 BGB in Verbindung mit § 15 Abs.1 KSchG unwirksam. Zwar lagen schuldhafte und erhebliche Pflichtverletzungen der Klägerin bei Abrechnungen vor, doch mildernde Umstände (Rücksprache mit Vorgesetzten/Fachpersonal) und der besondere Kündigungsschutz des Betriebsratsmitglieds führen dazu, dass die Arbeitgeberin die ordentliche Kündigungsfrist einhalten oder vorher wirkungsvoll abmahnen hätte müssen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; Revision wurde nicht zugelassen.