4 Sa 2079/03

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 09.09.2003 - 2 Ca 851/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche. Der Kläger ist seit 01.06.1974 bei der Beklagten beschäftigt. Vereinbarungsgemäß findet auf das Arbeitsverhältnis der Bundesangestelltentarifvertrag Anwendung. Seit 01.01.1997 ist der Kläger als Außenprüfer in der Geschäftsstelle T tätig. Weil ein Arbeitsplatz in der Betriebsstätte ihm für diese Tätigkeit nicht zur Verfügung steht, nutzt der Kläger für Innendienstaufgaben sein in seiner Wohnung befindliches Arbeitszimmer. Die Beklagte zahlte in den Jahren 1997 bis 2002 zum Ausgleich der hiermit verbundenen Aufwendungen eine Pauschale in Höhe von monatlich 200,-- DM. Diese Zahlung wurde der Lohnsteuer und der Sozialversicherung unterworfen. Der Kläger erhielt monatlich netto 64,-- DM und begehrt mit der Klage Schadensersatz von der Beklagten in Höhe der Differenz von 136,-- DM für 72 Monate. Unter dem 21.07.1997 teilte das für die Betriebsstätte der Beklagten zuständige Finanzamt C-Stadt mit, das pauschale Nutzungsentgelt sei als Werbungskostenersatz in vollem Umfang steuer- und beitragspflichtig. Vorangegangen war eine Arbeitgeberanfrage vom 16.06.1997. In verschiedenen Betriebsprüferbesprechungen wurde die Problematik erörtert. Ende November 2002 erhielt die Beklagte auf Nachfrage bei der Oberfinanzdirektion die Mitteilung, die Nutzungspauschale könne als Aufwandsentschädigung aus einer öffentlichen Kasse steuerfrei gezahlt werden, wenn damit steuerlich anzuerkennende Werbungskosten abgegolten würden und die entsprechenden tatsächlichen Aufwendungen der Betriebsprüfer 200,-- DM monatlich nicht unterschritten. Die OFD habe mit dem Betriebsstättenfinanzamt abgesprochen, dass die Beklagte die Aufwandsentschädigung ab 01.01.2001 steuer- und sozialversicherungsfrei auszahlen könne, am Jahresende sei in jedem Fall zu prüfen, ob die tatsächlichen Aufwendungen 200,-- DM monatlich erreicht hätten. Im Falle der Unterschreitung sei eine Nachberechnung vorzunehmen. 2 Parallel war in der Finanzgerichtssprechung die Rechtsfrage anhängig, ob Mietzahlungen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer für die Anmietung eines Raumes dem Lohnsteuerabzug zu unterwerfen seien. Mit Urteil vom 19.10.2001 hatte der Bundesfinanzhof entschieden, dass dies der Fall sei, wenn der Arbeitgeber gleichlautende Mietverträge auch mit fremden Dritten abschließe und die Anmietung des Raumes im eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers erfolge. Die Beklagte erörterte daraufhin Anfang 2002 mit dem Betriebsstättenfinanzamt die Möglichkeit des Abschlusses von Mietverträgen. Das Finanzamt teilte zunächst mit, die OFD habe Bedenken hinsichtlich der Anwendung des Urteils des BFH. Daher kam die Beklagte mit dem Finanzamt überein, in Anlehnung an die von der OFD vorgeschlagene Verfahrensweise die Nutzungspauschale nur noch zu versteuern, soweit die 1/12 der für das Vorjahr von der Finanzverwaltung in jedem Einzelfall anerkannten Werbungskosten übersteige. Am 05.07.2002 teilte das Betriebsstättenfinanzamt mit, die Finanzverwaltung wolle nun doch das Urteil des BFH anwenden. Nach mehreren Vorschlägen hinsichtlich der Gestaltung der Mietverträge, die auch von der Finanzverwaltung gebilligt würden, erteilte das Finanzamt unter dem 09.01.2003 die Anrufungsauskunft, dass Mietzahlungen, die auf Grund des letztlich vorgelegten Mietvertragsmusters geleistet würden keinen Arbeitslohn darstellten. Ab Beginn 2003 sind Mietverträge mit Außenprüfern abgeschlossen worden, die lohnsteuerfrei sind. 3 Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht ihm gegenüber verletzt. Sie sei zur ordnungsgemäßen Lohnabrechnung verpflichtet und müsse dabei die bestmögliche Lohnberechnung für die Arbeitnehmer suchen. Die Anfrage im Jahr 1997 habe nur eine konkrete Frage getroffen nicht aber die Alternative des Abschlusses eines Mietvertrages. Bereits ab 28.11.2002 habe die Beklagte die Bestätigung erhalten, dass Aufwandsentschädigung als Entschädigung aus öffentlichen Kassen als steuerfrei behandelt werden können. Die Berufung auf die Ausschlussfrist sei treuwidrig, weil er als Betriebsprüfer zusammen mit Kollegen und Kolleginnen immer wieder vertröstet worden sei. Die BfA habe bereits 1997 Mietverträge über die Dienstzimmer mit steuer- und sozialversicherungsfreien Zahlungen abgeschlossen. 4 Der Kläger hat beantragt, 5 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.006,57 EUR zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus je 834,43 EUR seit 01.01.1998, 01.01.1999, 01.01.2000, 01.01.2001, 01.01.2002 und 01.01.2003. 6 Die Beklagte hat beantragt, 7 die Klage abzuweisen. 8 Sie hat vorgetragen, sie habe die ihr obliegenden Pflichten mit der Einholung der Anrufungsauskunft erfüllt. Diese sei zwar für sie nicht zwingend. Im Falle abweichenden Verhaltens wäre sie aber sowohl für sich selbst als auch für de Arbeitnehmer ein erhebliches Haftungsrisiko eingegangen. Sie habe die Zahlungen des Jahres 2001 zunächst weiterhin als steuerpflichtig behandelt und erst am Jahresende prüfen wollen, ob die tatsächlichen Aufwendungen monatlich 200,-- DM erreicht hätten. Nach dem aber bereits Ende 2001 Hinweise darauf vorgelegen hätten, dass eine Steuerfreiheit durch Abschluss von Mietverträgen erreicht werden könnte, habe sie zunächst von einer Einzelfallprüfung abgesehen. Vor dem Hintergrund der negativen Stellungnahme des Finanzamtes vom 26.04.2002 zur Mietvertragsplanung sei es ihr zu riskant gewesen, Mietverträge mit den Außenprüfern abzuschließen. Sie habe daher unverzüglich die Vorbereitungen zur Durchführung des Verfahrens der Steuerfreistellung entsprechend dem tatsächlichen Aufwand getroffen. Es sei nicht als fürsorgepflichtwidrig zu bewerten, dass sie auf Grund der dann positiven Mitteilung der Finanzverwaltung zur Mietvertragslösung in der Erwartung einer schnelleren Reaktion der Finanzverwaltung noch einmal diese verschoben habe. Der Kläger habe keinen Schaden erlitten. Bei der gezahlten Nutzungsentschädigung habe es sich um eine freiwillige Leistung gehandelt. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung ergebe sich weder auf Grund des Mietvertrages noch auf Grund des Arbeitsvertrages. Jedenfalls wäre ein Schaden nicht in der vom Kläger geltend gemachten Höhe entstanden. Zum einen habe der Kläger die von der Nutzungspauschale abgeführte Lohnsteuer gegenüber der Finanzverwaltung als Werbungskosten geltend machen und hiermit eine Steuererstattung realisieren können. Zum anderen müsse er sich im Sinne des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, dass er durch den Abzug der Sozialversicherungsbeiträge entsprechend höhere Anwartschaften in der Sozialversicherung erworben habe. Etwaige Ansprüche seien auch, nach dem sich der Kläger erstmals am 18.12.2002 bei ihr gemeldet habe, für die Zeit bis 18.06.203 gemäß § 70 BAT erloschen. 9 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 09.09.2003 verwiesen. 10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe ihre arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht nicht schuldhaft verletzt. Die Nutzungspauschale sei nicht falsch abgerechnet worden. Nach den Anrufungsauskünften des Betriebsstättenfinanzamtes sei davon auszugehen, dass das in den Jahren 1997 bis 2002 gezahlte Nutzungsentgelt steuer- und sozialversicherungspflichtig war. Dem Arbeitgeber könne keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden, wenn er sich an die Auskunft halte. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die Auskunft unzutreffend gewesen wäre. Das Urteil des BFH besage nichts Anderes. Es habe Bezahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer betroffen, die von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum gerade nicht erbracht wurden. So habe die OFD bereits im November 2002 die Auffassung vertreten, die Nutzungspauschale könne als steuerfreie Aufwandsentschädigung gezahlt werden. Es könne nicht als Fürsorgepflichtverletzung angesehen werden, dass die Beklagte zunächst weiterhin Steuer und Sozialversicherungsbeiträge abführte und erst am Jahresende prüfen wollte, ob die Voraussetzungen einer Steuer- und Sozialversicherungsfreiheit vorlägen. Auch die Erwägung, im Hinblick auf ein vorantreiben der Mietvertragslösung diese Vorgehensweise nicht weiter zu verfolgen stoße nicht auf Bedenken. Dem Arbeitgeber stehe insoweit ein Wahlrecht zwischen mehreren rechtlich zulässigen Abrechnungsweisen zu. Darüber hinaus stehe auch nicht fest, dass der Kläger die Nutzungspauschale tatsächlich steuer- und sozialversicherungsfrei hätte erhalten können. Der Kläger habe die Voraussetzungen des § 3 Nr. 12 EStG nicht dargelegt. Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, bereits 1997 Mietverträge abzuschließen. Das Urteil des BFH sei am 19.10.2001 ergangen und erst 2002 amtlich veröffentlicht worden. Bis zum Sommer 2000 sei also unklar gewesen, ob das Urteil auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation anwendbar sei und von der Finanzverwaltung angewendet werden würde. Nach dem am 05.07.2002 durch Mitteilung des Betriebsstättenfinanzamtes Rechtssicherheit bestanden habe, habe die Beklagte unverzüglich Verhandlungen mit dem Finanzamt über die Gestaltung der Mietverträge aufnehmen müssen im Hinblick auf die Vorgaben des Bundesfinanzhofes. Erst am 09.01.2003 habe ein Vertragsentwurf der Beklagten Billigung des Finanzamtes gefunden, so dass ab 01.01.2003 entsprechende Mietverträge mit dem Kläger und seinen Kollegen abgeschlossen werden konnten. Dass andere Arbeitgeber bereits früher Mietverträge mit den Arbeitnehmern abgeschlossen haben mögen sei unerheblich, eine Verpflichtung der Beklagten habe aus Fürsorgegesichtspunkten nicht bestanden. 11 Der Kläger habe darüber hinaus auch keinen Schaden erlitten, jedenfalls aber keinen Schaden in der geltend gemachten Höhe. Der Kläger habe von Anfang an keinen Rechtsanspruch auf die Zahlung von 200,--DM monatlich gehabt sondern allenfalls aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung auf monatlich 64,-- DM netto. Wenn der Arbeitgeber freiwillige Leistungen gewähre, könne er auch selbst deren Höhe bestimmen. Zu Recht habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Kläger die von der Nutzungspauschale abgeführte Lohnsteuer gegenüber der Finanzverwaltung als Werbungskosten geltend machen und hierdurch eine Steuererstattung realisieren konnte, wodurch sich ein möglicher Schaden verringert habe. Auch habe der Kläger durch die Abführung von Versicherungsbeiträgen höhere Anwartschaften in der Sozialversicherung erworben. Die Frage, ob etwaige Ansprüche verfallen wären, bedürfe keiner Entscheidung mehr. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen. 13 Das Urteil wurde dem Kläger am 23.10.2003 zugestellt. Am 08.12.2003 ging ein Berufungsschriftsatz verbunden mit einem Wiedereinsetzungsantrag bei Gericht ein. Der Kläger macht durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft, dass sein Prozessbevollmächtigter am 28.10.2003 die Berufung nebst Berufungsbegründung diktiert habe, die am gleichen Tag von der Angestellten geschrieben wurde. Die Angestellte Monika S, eine besonders zuverlässige Kraft, die komplett für Arbeiten von Posteingang und Frist notieren über das Schreiben der Schriftsätze als auch für den Postausgang zuständig sei, habe nach Unterzeichnung der Berufungsbegründungsschrift die Post frankiert und diese nach Büroschluss mit dem Auto zur Post transportiert. Auf diesem Weg sei dann der Brief aus der Tasche vom Beifahrersitz in den Fußraum und dort unter den Beifahrersitz gerutscht. Dies sei so unglücklich geschehen, dass die Angestellte dies nicht bemerkte und die übrigen Briefe bei der Post aufgab. Sie habe am 29.10.2003 im Fristenkalender die Berufungsfrist gelöscht, da sie von einer fristgemäßen Absendung ausginge. Erst am Abend des 04.12.2003, als sie ihr Auto staubsaugte und auch die Fußmatten herausnahm, sei der Fehler aufgefallen. Weiter hat der Kläger vorgelegt Postausgangsbuch, welches unter dem 28.10.2003 einen Schriftsatz an das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz und ein Schreiben an den Kläger mit den jeweiligen Postgebühren dokumentiert. 14 Zur materiellen Begründung der Berufung führt der Kläger an, das Arbeitsgericht verkenne die Rechtsgrundsätze, wonach auch bei freiwilligen Leistungen der Arbeitgeber verpflichtet werde, wenn diese mehr als dreimal gewährt würden Rechtssystematisch handele es sich auch nicht um eine freiwillige Leistung denn der Kläger stelle eine Gegenleistung zur Verfügung. Die Beklagte sei ihrer Fürsorgepflicht nicht nachgekommen. Dieser Verstoß springe einem objektiven Betrachter direkt ins Auge, weil die BfA bereits 1997 Mietverträge mit ihren Betriebsprüfern abgeschlossen habe. Die Beklagte habe nicht alle Möglichkeiten genutzt, um sich über die Rechtslage bezüglich der sozial- und lohnsteuerfreien Zuwendungen zu erkundigen. Das Arbeitsgericht stelle fehlerhaft allein auf die Bemühungen gegenüber dem Betriebstättenfinanzamt ab. Bereits der Zeitablauf beweise, dass nicht zügig und verantwortungsbewusst gehandelt worden sei. Die Behörde der Beklagten mit vorhandener Rechtsabteilung dürfe sich nicht lediglich auf Auskünfte des Betriebsstättenfinanzamtes verlassen. Ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber hätte Alternativmöglichkeiten gesucht. Das Arbeitsgericht habe auch fehlerhaft festgestellt, der Kläger habe durch Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen höhere Anwartschaften in der Sozialversicherung erworben. Dies sei nicht zutreffend. Durch die höhere Beitragszahlung gewinne der Kläger zwar einen höheren Rentenanspruch. In der Zusatzversorgung erfolge jedoch dadurch gleichzeitig eine gleich hohe Minderung. Die Beklagte hätte auch durch eine Änderung der Abrechnung im Sinne des Klägers eine Menge Geld sparen können. 15 Ebenso fehlerhaft sei die Feststellung der Kläger hätte die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung versteuern müssen. Dies komme auf die individuellen steuerlichen Verhältnisse an. Im konkreten Fall hätte die Beklagte die steuerlichen Verhältnisse in den Streitjahren kennen müssen. Den Einnahmen in Höhe von 2.400,-- DM hätten Werbungskosten in Höhe von 2.555,02 DM entgegengestanden. 16 Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hat der Kläger noch vorgetragen, es greife weder die Verjährung noch die Verwirkungseinrede. Die Parteien hätten sich in Verhandlungen, welche die Verjährung hemmen, befunden. Man habe sich im Interesse der Betriebsprüfer bemüht, also verhandelt. Die Beklagte hätte gegen den Lohnsteuerbescheid Einspruch einlegen können und diesen bezüglich der Beträge die die Arbeitszimmer betreffen, offen halten können. Außerdem hätte die Beklagte die Betriebsprüfer auf die Möglichkeit hinweisen können, bei Nichtanerkennung durch das Wohnsitzfinanzamt ebenfalls Einspruch einzulegen, um die Steuersache offen zu halten. Es komme daher nicht einmal darauf an, dass das BFH Urteil erst 2002 veröffentlicht wurde. Jeder Steuerberater müsse auch beim BFH anhängige Verfahren zur Kenntnis nehmen und seinen Steuermandanten dazu raten Einspruch einzulegen, bis eine endgültige Entscheidung in Musterprozessen ergangen sei. Die gleiche Pflicht habe die Beklagte getroffen. 17 Der Kläger beantragt, 18 dem Kläger gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Er beantragt weiter unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen. 19 Die Beklagte beantragt, 20 den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückzuweisen, hilfsweise die Berufung zurückzuweisen. 21 Sie vertritt die Auffassung, die Berufung sei unzulässig, weil der Prozessbevollmächtigte zumindest seiner Überwachungspflicht nicht ausreichend nachgekommen, das Verschulden dem Kläger zuzurechnen und damit ein Wiedereinsetzungsgrund nicht gegeben sei. 22 Im Übrigen habe die Beklagte korrekt gehandelt. Sie habe sich an die Auskunft des zuständigen Betriebsstättenfinanzamtes gehalten. Dies stelle keine Pflichtverletzung dar. Auch die Hilfserwägungen des Vordergerichts betreffend des fehlenden Schadens seien zutreffend. Es sei eine freiwillige Leistung durch den Arbeitgeber, welche dieser bestimmen könne, geflossen. Außerdem seien die Ansprüche gemäß § 70 BAT verfallen. Eine Anspruchsgrundlage sei auch nicht gegeben, weil die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 BAT greife. Die Schadensberechnung des Klägers sei ebenfalls nicht richtig. Seit 01.01.2002 würden Renten der gesetzlichen Rentenversicherung nicht mehr auf die Zusatzversorgung angerechnet. Zumindest seit diesem Zeitraum sei die Ausführung des Arbeitsgerichts zur Anwartschaft des Klägers mit höheren Rentenansprüchen zutreffend. Bei Dienstbesprechungen sei zwar die Angelegenheit erörtert worden, in keiner Besprechung seien aber Zusicherungen des Inhalts abgegeben worden, dass eine Nutzungspauschale steuerfrei ausgezahlt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 26.02.2004. Entscheidungsgründe 23 I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Zwar hat der Kläger die einmonatige Berufungsfrist nicht gewahrt. Dem Kläger war aber auf seinen form- und fristgerecht gestellten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Nach § 233 ZPO erhält eine Partei, die ohne ihr Verschulden verhindert war, eine Notfrist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 24 Der Kläger hat einen Sachverhalt glaubhaft gemacht, der ein eigenes Verschulden und ein Verschulden des ihn vertretenden Prozessbevollmächtigten, welches dem Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen wäre, ausschließt. Ein Rechtsanwalt darf gewisse einfache Verrichtungen, die keine besondere Geistesarbeit oder juristische Schulung verlangen, zur selbständigen Erledigung auf sein geschultes und zuverlässiges Büropersonal übertragen. Ein Versehen des Personals, das nicht auf eigenes Verschulden des Anwalts zurückzuführen ist, hat die Partei nicht zu vertreten. Im vorliegenden Fall kann auch eine mangelhafte Büroorganisation nicht festgestellt werden. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Erledigung im Fristenkalender erst dann ausgetragen wird, wenn alle zur Fristwahrung notwendigen Handlungen im Büro abgeschlossen sind, also auch die gefertigte und unterzeichnete Berufungsschrift in den Postausgang gegeben, bzw. wie hier sogar auf den Weg zur Post gebracht wurde. 25 Dass die Büroangestellt bei dem Transport des Briefes zur Post fahrlässig handelte und nicht sicherstellte, dass dieser auch tatsächlich zur Post gegeben wurde, stellt einen Fehler dar, der nicht auf eigenes Verschulden des Anwalts zurückzuführen ist. Er hat keine Verpflichtung zu überwachen, ob die von ihm durch ordnungsgemäße Büroorganisation sichergestellten Transportwege zur Post auch tatsächlich zu einem Verbringen des Schriftstücks zum Briefkasten führen. Da der Prozessbevollmächtigte auch glaubhaft gemacht hat, dass es sich bei der Bürokraft um eine sorgfältig ausgebildete und zuverlässige Kraft handelte, der noch nie ein derartiger Fehler unterlaufen ist, kann ihm mangelnde Büroorganisation nicht vorgehalten. Auf Antrag war dem Kläger daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. 26 Im Übrigen hat der Kläger seine Berufung form- und fristgerecht begründet (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO). 27 II. Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten die geltend gemachte Forderung nicht zu. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und weitestgehend in der Begründung zutreffend die Klageforderung abgewiesen. Soweit die Beklagte die der Aufwandsentschädigung dienende Leistung der Lohnsteuer- und Sozialversicherung unterworfen hat, hat sie eine Fürsorgepflichtverletzung nicht begangen. Die Beklagte als Arbeitgeberin des Klägers hat die Lohnsteuer nur für Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Dabei hat sie allerdings kraft ihrer Fürsorgepflicht die Abzüge vom Lohn und Gehalt richtig zu berechnen. Dieser Verpflichtung ist sie nachgekommen. Die Berechnung der Lohnsteuer und die Frage, ob die Aufwandsentschädigung als solche überhaupt der Lohnsteuer unterliegt, steht voll in Übereinstimmung mit dem Inhalt der Anrufungsauskunft des Finanzamtes C-Stadt. Damit hat die Beklagte die ihr obliegenden Pflichten erfüllt. Das Finanzamt ist der Beklagten gegenüber gebunden im Lohnsteuerabzugsverfahren entsprechend der Auskunft zu verfahren. Die Bindung ergibt sich auch dann, wenn die Auskunft unrichtig gewesen sein sollte (vgl. BAG NZA 990 309). Hierauf hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen. 28 Da somit ein Verschulden bei der Abführung der Lohnsteuer nicht festgestellt werden kann, kommt es auf die vom Kläger in der Berufung gerügte fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Arbeitsgericht entscheidungserheblich nicht an. Die Berufungskammer konnte daher die Frage offen lassen, ob es sich bei der gezahlten Aufwandsentschädigung um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelte. Dabei kann weiter offen bleiben, ob die Grundsätze einer betrieblichen Übung angewendet werden können oder sich aber ein Anspruch des Klägers sich bereits daraus schon ergibt, dass Anspruchsgrundlage für Aufwendungsersatzansprüche im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis § 670 BGB sein kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann in der Nutzung von privaten Räumlichkeiten allein zur Erfüllung der Arbeitspflicht ein Vermögensopfer im Interesse des Arbeitgebers liegen, welches zum Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB führt (vgl. BAG Urteil vom 19.10.2003 9 AZR 657/02). Die lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung dieser Aufwendungsersatzansprüche läuft aber parallel mit der lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von Arbeitslohn. Hier sind die gleichen Grundsätze anzuwenden. Die Beklagte kann sich hinsichtlich der lohnsteuerrechtlichen Behandlung an die Anrufungsauskunft des Finanzamtes halten sofern sie diese durchführt, ohne sich dadurch im Sinne einer schuldhaften Fürsorgepflichtverletzung schadensersatzpflichtig zu machen. 29 Mit dem Berufungsverfahren will der Kläger an sich auch diese Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts nicht angreifen, sondern er vertritt die Auffassung, der Beklagten hätte eine alternative Handlungsweise ins Auge springen müssen mit der Folge, dass sie bereits seit 1997 verpflichtet gewesen wäre, Mietverträge mit ihren Betriebsprüfern abzuschließen. 30 Auch aus diesen Umstand kann sich eine zum Schadensersatz verpflichtende Fürsorgepflichtverletzung nicht ergeben. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass sich die steuerrechtliche Behandlung von Aufwandsentschädigungen allein nach den Grundsätzen zu richten hat, die sich aus der Anrufungsauskunft beim Betriebsstättenfinanzamt ergaben. Die Beklagte hat Mietverträge nicht abgeschlossen. 31 Die Kammer kann auch keine schuldhafte Pflichtverletzung darin sehen, dass es die Beklagte unterlassen hat, entsprechende Mietverträge abzuschließen. Die Rechtslage hinsichtlich des Abschlusses von Mietverträgen mit Arbeitnehmern war bis zur Entscheidung des Bundesfinanzhofs, welche im Sommer 2002 veröffentlicht wurde, äußerst unklar. Immerhin wurde diese Frage in der finanzamtlichen Praxis nicht im Sinne der klägerischen Auffassung eindeutig behandelt, dass die vom Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer abgeschlossenen Mietverträge dazu führen, dass die Mietzahlungen nicht als dem Lohnsteuerabzug unterliegende Aufwandsentschädigung für den Einsatz eigener Räume für Zwecke des Arbeitgebers angesehen werden können. Immerhin hat erst durch Urteil des Bundesfinanzhofs vom 19.10.2001, veröffentlicht im Sommer 2002 die Rechtsauffassung abschließend in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung Einzug gehalten, dass Mietzahlungen dann nicht dem Lohnsteuerabzug zu unterwerfen sind, wenn der Arbeitgeber einen Raum als Außendienstmitarbeiterbüro von seinem Arbeitnehmer anmietet und gleichlautende Mietverträge auch mit fremden Dritten abgeschlossen hat und die Anmietung des Raumes im eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt war also auch die von der BfA geübte Praxis mit Außendienstmitarbeitern Mietverträge abzuschließen und die Mietzahlungen dann jedenfalls nicht dem steuerpflichtigen Arbeitslohn zuzurechnen, mit äußerster Rechtsunsicherheit behaftet und hätte bei Durchführung auch zu einem nicht unerheblichen Haftungsrisiko sowohl für die Beklagte als auch für den Kläger führen können. 32 Damit ist die Auffassung des Arbeitsgerichts richtig, dass erst nach Veröffentlichung des BFH-Urteils die Beklagte gehalten war, Rechtssicherheit herbeizuführen und unverzüglich Verhandlungen mit dem Finanzamt wegen der Gestaltung der Mietverträge, die ja auch den Vorgaben des BFH entsprechen mussten, aufzunehmen. Eine Verpflichtung der Beklagten, die Mietvertragslösung bereits seit 1997 einzuführen, bestand aus Gründen der Fürsorgepflicht nicht. Jedenfalls kann ein Verschulden der Beklagten nicht festgestellt werden, wenn sie eine von der Finanzamtspraxis noch nicht gesicherte Vertragsgestaltung, bestehende Aufwendungsersatzansprüche dadurch umzufunktionieren, dass Mietverträge geschlossen werden, nicht angewandt hat. 33 Soweit der Kläger der Beklagten es als Fürsorgepflichtverletzung vorgeworfen hat, sie habe die Entschädigungen nicht steuerfrei ausgezahlt und diese Entschädigung als Entschädigung aus öffentlichen Kassen behandelt, hat das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen zur Steuerfreistellung vorgelegen sind. Mit diesem Argument hat sich der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr auseinandergesetzt. Insbesondere hat er sich nicht mit der Feststellung des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt, er habe nicht die Voraussetzungen des § 3 Nr. 12 EStG im Verfahren dargelegt. 34 Kann eine schuldhafte Verletzung der Fürsorgepflicht nicht festgestellt werden, kommt es auf die übrigen Hilfserwägungen des Arbeitsgerichts nicht an. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob der Kläger auch im Berufungsverfahren einen ihm entstandenen Schaden in der geltend gemachten Höhe vorgetragen hat. Soweit er in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, er habe die für sein Arbeitszimmer gehabten Aufwendungen nicht steuermindernd als Werbungskosten geltend machen können, ist dies zum einen unverständlich, zum anderen wäre es dann Sache des Klägers gewesen, hiergegen mit Rechtsmitteln gegen die Steuerbescheide vorzugehen. Eine Verpflichtung der Beklagten, ihn zur Wahrung seiner steuerrechtlichen Einspruchsmöglichkeiten zu belehren bestand nicht. Der Kläger ist für seine Lohnsteuer- bzw. Einkommenssteuererklärung selbst verantwortlich. Für die Beklagte bestand keine Veranlassung nachzufragen, ob der Kläger im Lohn- bzw. Einkommenssteuererklärungsverfahren alle ihm zustehenden Rechte geltend gemacht hat. 35 II. Da eine Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren nicht ersichtlich ist, kam es letztendlich entscheidungserheblich auch auf den von der Beklagten zu Recht erhobenen Einwand der tarifvertraglichen Verfallfrist nicht an. Alle Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden (§ 70 BAT). Dazu gehören auch Ansprüche auf Schadensersatzverpflichtung wegen Verletzung der Fürsorgepflicht. Für Ansprüche, die vor dem 01.06.2002 begründet waren, hat der Kläger diese Ausschlussfrist mit seiner erstmals am 19.12.2002 erfolgten schriftlichen Geltendmachung nicht gewahrt. Der Kläger kann sich mit Erfolg nicht darauf berufen, die Ausschlussfrist habe nicht begonnen bzw. die Beklagte verhalte sich treuwidrig. Zwar mag es sein, dass die Gestaltung der Aufwandsentschädigung und ihre lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtliche Problematik mehrfach Gegenstand von Dienstbesprechungen waren. Der Kläger hat aber nicht vorgetragen, dass die Beklagte ihm zugesagt habe, sie werde unabhängig von der Prüfung durch die Finanzverwaltung dem Kläger auf jeden Fall die geltend gemachte Differenz zwischen den 64,-- DM, welche ihm nach Abzug von Lohnsteuer und der Sozialversicherung verblieben und den 200,-- DM erstatten. Wenn die maßgebenden Vertreter der Beklagten in Dienstbesprechungen erklären, die Angelegenheit sei in Bearbeitung bedeutet dies nur, dass eine Erklärung abgegeben wird, man werde sich im Interesse einer möglichen günstigeren Gestaltung für die Arbeitnehmer mit der Finanzverwaltung ins Benehmen setzen um dort andere Vorgehensweisen abzustimmen. Eine Erklärung, dass für in der Vergangenheit liegende evtl. von der Beklagten zu vertretende Ausfälle Ersatz geleistet wird ist mit dieser Erklärung nicht verbunden. Der Kläger war somit durch die Beklagte nicht gehindert worden, entsprechende Ansprüche frist- und formgerecht im Sinne des § 70 BAT, der vereinbarungsgemäß Anwendung findet geltend zu machen. 36 III. Nach allem war die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.