2 SLa 114/24

Leitsatz: Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte (BAG 25. Januar 2023 - 10 AZR 109/22 - Rn. 11). (Rn.73) I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 14.02.2024 - 10 Ca 906/23 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung von der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO). Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz hinsichtlich der zwischenzeitlich zurückliegenden Monate ihre Klage mit dem Leistungsantrag zu 3. entsprechend erweitert hat, handelt es sich um eine gemäß § 533 ZPO zulässige Klageänderung. Die (erweiterte) Klage ist - auch hinsichtlich des zukunftsbezogenen Feststellungsantrags zu 2. gemäß § 256 ZPO - insgesamt zulässig, aber unbegründet. Gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts besteht kein monatlicher Anspruch der Klägerin auf Überlassung der begehrten Tester. Der Berufungsangriff der Klägerin, das Arbeitsgericht sei unzutreffend von dem Fehlen einer betrieblichen Übung ausgegangen, ist unbegründet. 1. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte (BAG 25. Januar 2023 - 10 AZR 109/22 - Rn. 11). 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, das aus dem angeblichen Verhalten der Filialleitung in Mainz aus Empfängersicht bereits nicht auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten geschlossen werden kann. Zwar kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Maßgeblich für die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung ist aber, ob der Erklärungsempfänger aus dem Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung aller Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte, was im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Im Streitfall hat die Klägerin selbst die im Intranet der Beklagten veröffentliche Richtlinie zum Umgang mit Testern und Demonstrationsprodukten (sog. Testerrichtlinie) vorgelegt, die der gesamten Arbeitnehmerschaft zugänglich ist. Daran heißt es einleitend ausdrücklich, dass die Richtlinie ab dem 1. Oktober 2015 verbindlich für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten sowie der weiter aufgeführten Gesellschaften ist. Dabei ist unerheblich, dass die Klägerin mit Nichtwissen bestritten hat, dass es Regelungen zu Testern in dieser Form bereits zum 1. Oktober 2015 gegeben habe bzw. die Richtlinie bereits vor dem behaupteten Entstehen der betrieblichen Übung ab dem Jahr 2016 im Intranet zugänglich gewesen sei. Die Darlegungs- und Beweislast zur Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen einer betrieblichen Übung trägt nicht die Beklagte, sondern die Klägerin. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist gemäß dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass die Richtlinie - wie in ihr ausdrücklich auch angegeben - bereits seit dem Jahr 2015 die Vergabe von Testern regelt. Nach der Testerrichtlinie der Beklagten erfolgt die Vergabe von Testern "in Ausnahmefällen als Dankeschön-Tester durch die Filialleitung oder stellvertretende Filialleitung" gemäß der im Abschnitt B getroffenen Regelung und/oder zu besonderen Anlässen nach Maßgabe der Regelung im Abschnitt C. Abschließend wird im Abschnitt E ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die erbrachte Leistung eines Mitarbeiters nicht durch die Herausgabe von Testern oder vergleichbaren Artikeln entlohnt werden darf und die Vergütung der Mitarbeiter grundsätzlich immer in Form von Gehalt zu erfolgen hat. Aus der unternehmensweit für alle Mitarbeiter der Beklagten in allen ihren Filialen geltenden Testerrichtlinie ergibt sich, dass mit der von der Beklagten eröffneten Möglichkeit zur Vergabe von Testern in Ausnahmefällen durch die Filialleitung jedenfalls keine Verpflichtung zu einer monatlichen Überlassung einer bestimmten Anzahl von Testern aus den Bereichen dekorative Kosmetik und Pflege bzw. von Testern aus dem Bereich Düfte in Höhe eines Einkaufswerts von bis zu 44,00 EUR begründet werden sollte, erst recht nicht nach einer eigenen Auswahl durch den betreffenden Arbeitnehmer. Selbst wenn die damalige Filialleitung in der Filiale der Beklagten in Mainz ihren Mitarbeitern regelmäßig - und nicht nur in Ausnahmefällen - monatlich Tester aus dem Bereich Düfte im Einkaufswert von bis zu 44,00 EUR und darüber hinaus auch noch jeweils zwei Tester aus den Bereichen dekorative Kosmetik und Pflege nach ihrer eigenen Auswahl zum privaten Verbrauch überlassen haben sollte, konnten die Mitarbeiter aus dieser ersichtlich nicht mehr von der Testerrichtlinie gedeckten Verfahrensweise nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) nicht auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten schließen. Die Beklagte hat mit der für alle Mitarbeiter verbindlichen Richtlinie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Ausgabe von Demonstrationsprodukten bzw. Testern gemäß der im Abschnitt A getroffenen Regelung im Regelfall im Rahmen von Produktschulungen und Unterweisungen bzw. zum Einsatz im Rahmen der beruflichen Tätigkeit erfolgt und im Übrigen eine Vergabe ausdrücklich nur in Ausnahmefällen - als "Dankeschön-Tester" (Abschnitt B) oder zu besonderen Anlässen (Abschnitt C) - der Filialleitung unter Beachtung der steuerrechtlichen Vorschriften über die Sachbezüge (geldwerter Vorteil) bis zur jeweiligen Freigrenze ermöglicht werden soll. Nach der unternehmenseinheitlichen, für alle Mitarbeiter in allen Filialen verbindlichen Richtlinie sollte mit der darin umfassend und abschließend geregelten Vergabe von Testern von Seiten der Beklagten an ihre Mitarbeiter erkennbar jedenfalls keine Leistung im Sinne einer monatlichen Überlassung von Testern nach deren eigener Auswahl auf Dauer eingeräumt werden. Im Hinblick darauf konnte die Klägerin - aus der Sicht eines objektiven Empfängers - allein aus der behaupteten regelmäßigen Praxis in ihrer Filiale in Mainz nicht darauf schließen, dass sich die Beklagte damit entsprechend verpflichten und eine monatliche Überlassung von Testern nach eigener Auswahl gewähren wollte. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend berücksichtigt, dass es sich bei den Testern um nicht für den Verkauf bestimmte Produkte handelt, die der Beklagten von den Herstellern (mit-)geliefert werden, damit Test- und Demonstrationsmöglichkeiten für die Kunden bestehen und die Mitarbeiter der Beklagten sich hiermit zur Kundenberatung vertraut machen können. Die Weitergabe solcher vom Hersteller zur Verfügung gestellter Tester von der Beklagten an ihre Mitarbeiter zum privaten Verbrauch nach Maßgabe der Testerrichtlinie stellt letztlich nur eine Annehmlichkeit dar, die jedenfalls nicht auf einen Bindungswillen zu einer monatlichen Gewährung in einem bestimmten Umfang bzw. bis zu einem bestimmten Wert schließen lässt (vgl. hierzu auch BAG 16. April 1997 - 10 AZR 705/96 - Rn. 26 ff.; LAG D-Stadt 13. Dezember 2002 - 4 Sa 221/02 -). Gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts fehlt es an besonderen Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte mit der von der Klägerin behaupteten Praxis den Mitarbeitern der Filiale in Mainz über die Testerrichtlinie hinaus eine besondere Vergünstigung im Sinne einer dauerhaften monatlichen Überlassung von Testern im geforderten Umfang gewähren wollte. Die von der Klägerin hierzu vorgebrachten Umstände, wie eine ihr von der örtlichen Filialleitung ermöglichte Auswahl und Eintragungen in ein Testerbuch, die zur Dokumentation der Einhaltung steuerrechtlicher Vorgaben erfolgten, reichen hierfür nicht aus. Soweit die örtliche Filialleitung in Mainz im Hinblick auf die nach der Testerrichtlinie zu beachtende steuerrechtliche Freigrenze von 44,00 EUR pro Monat, nach der Mitarbeiter monatlich Tester im Wert von maximal 44,00 EUR erhalten können, ggf. fälschlicherweise davon ausgegangen sein sollte, dass sie ihren Mitarbeitern regelmäßig monatlich Tester nach deren Wahl zum privaten Verbrauch überlassen darf, lässt sich daraus kein Anspruch aus betrieblicher Übung herleiten. Vielmehr mussten auch die Mitarbeiter der Filiale in Mainz als Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass die Vergabe von Testern auf der Grundlage der eigens veröffentlichen Testerrichtlinie der Beklagten erfolgen soll, in der für alle Mitarbeiter der Beklagten in allen Filialen abschließend geregelt ist, inwieweit Tester durch die Filialleitung an Mitarbeiter überlassen werden dürfen. Soweit die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen hat, dass Frau X, die bis Februar 2023 Filialleiterin der Mainzer Filiale gewesen war, der Personalleiterin Frau W berichtet habe, dass die Arbeitnehmerinnen der Mainzer Filiale die Tester weiterhin wie gehabt monatlich erhalten wollten und diese daraufhin die monatliche Ausgabe gebilligt haben soll, hat das Arbeitsgericht das Vorbringen zu Recht als unsubstantiiert bewertet. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlt bereits jegliche Angabe dazu, wann mit welchen konkreten Worten was genau die Personalleiterin gesagt haben soll. Die Behauptung der Klägerin, dass die Personalleiterin die monatliche Ausgabe gebilligt habe, stellt lediglich eine rechtliche Bewertung einer nicht substantiiert dargelegten Aussage der Personalleiterin durch die Klägerin dar. Soweit das Arbeitsgericht einen Anspruch der Klägerin aus einer Gesamtzusage aufgrund der von ihr behaupteten Erklärungen von Frau Y (Area-Manager im Vertriebsbereich Süd) verneint hat, ist die Klage im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht mehr auf eine Gesamtzusage gestützt worden. Im Übrigen hat auch Frau Y im Nachgang zu der angeführten Personalbesprechung am 21. Februar 2023 mit ihrer E-Mail vom 22. Mai 2023 ausdrücklich auf die bei der Beklagten für die Vergabe von Testern geltende Testerrichtlinie verwiesen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Tester zum privaten Verbrauch zu überlassen. Die Beklagte vertreibt Parfüm- und Kosmetikprodukte mit einem bundesweiten Filialnetz. Die Klägerin ist bei der Beklagten in deren Parfümerie-Filiale in Mainz als "Beauty-Expertin" in Teilzeit beschäftigt. Die Beklagte verfügt über von den Herstellern gelieferte Tester und Demonstrationsprodukte, die nicht zum Verkauf bestimmt sind, sondern dazu dienen, die Mitarbeiter zur Beratung der Kunden mit den Produkten vertraut zu machen und für die Kunden Test- und Demonstrationsmöglichkeiten zu bieten. Weiterhin werden die von den Herstellern zur Verfügung gestellten unverkäuflichen Tester (mit dem Aufdruck "not for sale") den Mitarbeitern auch zum privaten Verbrauch überlassen, wobei die Art und Weise bzw. der Umfang der Vergabe zwischen den Parteien streitig ist. Im Intranet der Beklagten ist - für die gesamte Arbeitnehmerschaft zugänglich - hierzu die Richtlinie zum Umgang mit Testern und Demonstrationsprodukten (sog. Testerrichtlinie, Bl. 31 - 35 d. A. ArbG) hinterlegt, in der es auszugsweise heißt: "UMGANG MIT TESTERN UND DEMONSTRATIONSPRODUKTEN zuletzt geändert: 29.09.2020 Um einen verantwortungsvollen und transparenten Umgang mit Testern in unserem Unternehmen zu gewährleisten, haben wir eine neue umfassende Richtlinie erstellt. Diese neue Richtlinie ersetzt alle vorherigen Versionen und soll Ihnen, unseren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, als Hilfestellung dienen. Sie ist ab dem 01. Oktober 2015 verbindlich für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der C., der Parfümerie Z GmbH, der Z Holding AG sowie sämtlicher nachgelagerten Gesellschaften in Deutschland. Wesentlicher Bestandteil der vorliegenden Richtlinie sind fünf Abschnitte. In Abschnitt A ist geregelt: · Die Ausgabe von Demonstrationsprodukten im Regelfall. Demonstrationsprodukte sind Tester und Originalprodukte, die im Rahmen von Produktschulungen und Unterweisungen ausgegeben werden und · Die Ausgabe von kosmetischen Produkten (z.B. Tester dekorativer Kosmetik, Pflege etc.), die im Rahmen der beruflichen Tätigkeit eingesetzt werden. In Abschnitt B ist geregelt: · Die Vergabe von "Dankeschön - Testern" in Ausnahmefällen. In Abschnitt C ist geregelt: · Die Ausgabe von Testern in absoluten, nicht alltäglichen Ausnahmefällen (z.B. als Geschenk bei besonderen Anlässen). In Abschnitt D ist geregelt: · Weiterführende Regelungen zum Umgang und zur Ausgabe von Testern. In Abschnitt E ist geregelt: · Der Umgang mit verkaufsfördernden Artikeln, wie GWPs (Gift With Purchase), Testmustern, Dekorationsartikeln und Verpackungsmaterialien. (…) 2. ABSCHNITT B: DIE VERGABE VON "DANKESCHÖN-TESTERN" IN AUSNAHMEFÄLLEN: Bei der Vergabe von Testern in Ausnahmefällen als "Dankeschön - Tester" durch die Filialleitung oder stellvertretende Filialleitung sind die gesetzlichen Vorschriften über die Sachbezüge (geldwerter Vorteil) zu beachten. Pro Monat besteht eine Freigrenze von 44,00 Euro. D.h. Mitarbeiter/innen können monatlich Tester im Wert von max. 44,00 Euro erhalten. Es gelten die Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes in der jeweils geltenden Fassung. Die Ermittlung des Wertes des Testers können im Detail im Inside unter "Umgang mit Testern und Schulungsprodukten" eingesehen werden. 3. ABSCHNITT C: DIE AUSGABE VON TESTERN IN ABSOLUTEN; NICHT ALLTÄGLICHEN AUSNAHMEFÄLLEN Bei den in diesem Abschnitt aufgeführten Anlässen handelt es sich um nicht alltägliche und somit besondere Anlässe, zu denen dem/der Mitarbeiter/in durch die Filialleitung oder die stellvertretende Filialleitung ein Demonstrationsprodukt geschenkt wird. Bei diesen besonderen Anlässen wie z.B. Geburtstag, Jubiläum, Beförderung, bestandene Prüfung, Verlobung, Hochzeit oder der Geburt eines Kindes ist zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Vorschriften über die Sachbezüge (geldwerter Vorteil) zu beachten sind. Es ist zu berücksichtigen, dass pro besonderem Anlass der Maximalwert von 60 Euro nicht überschritten wird. D.h. alle Geschenke, z.B. Blumen, Gutscheine und insbesondere auch Tester die für diesen einen Anlass überreicht werden, dürfen in Summe den max. Wert von 60 Euro nicht überschreiten. Es geltend die Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes in der jeweils geltenden Fassung. Die Ermittlung des Wertes des Testers können im Detail im Inside unter "Umgang mit Testern und Schulungsprodukten" eingesehen werden. (…)" Im Nachgang zu einer Personalbesprechung am 21. Februar 2023 teilte Frau Y, Area-Manager im Vertriebsbereich Süd, der Betriebsratsvorsitzenden per E-Mail (Bl. 5 d. A. ArbG) am 22. Mai 2023 Folgendes mit: "(…), wie besprochen bekommst du nach Rücksprache eine Info bezüglich der Tester. Bekanntlich gilt für die Vergabe von Testern bei Z die Testerrichtlinie. Danach können Tester "in Ausnahmefällen als "Dankeschön - Tester" gewährt werden. Daraus ergibt sich eindeutig, dass ein Anspruch auf einen monatlichen Tester oder Tester überhaupt - auch aus betrieblicher Übung - nicht besteht. Wir werden den Hinweis aber zum Anlass nehmen, zu prüfen, ob die Testerrichtlinie eingehalten wird; andernfalls werden wir entsprechende arbeitsrechtliche Konsequenzen in Erwägung ziehen. (…)" Mit ihrer am 2. August 2023 beim Arbeitsgericht Mainz erhobenen Klage hat die Klägerin - zuletzt für die Monate ab Mai 2023 - die monatliche Überlassung von Testern (jeweils zwei Tester aus den Bereichen dekorative Kosmetik und Pflege sowie Tester aus dem Bereich Düfte im Einkaufswert von bis zu 44,00 EUR) zum privaten Verbrauch begehrt. Zur Begründung ihrer Klage hat sie sich auf eine betriebliche Übung aufgrund einer entsprechenden Praxis in der Filiale der Beklagten in Mainz seit 2016 berufen und - erstinstanzlich - den Klageanspruch auch auf eine Gesamtzusage gestützt. Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgericht Mainz vom 14. Februar 2024 - 10 Ca 906/23 - Bezug genommen. Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, 1. die Beklagte zu verpflichten, ihr jeweils für die Monate Mai, Juni, Juli, August, September, Oktober und November 2023 · zwei Tester aus dem Bereich dekorative Kosmetik, · zwei Tester aus dem Bereich Pflege und · Tester aus dem Bereich Düfte im durch die Beklagte errechneten Wert von bis zu 44,00 EUR aus dem Bestand der Beklagten in der Filiale Mainz aussuchen zu lassen und die ausgesuchten Tester ihr zum privaten Verbrauch zu überlassen. 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr monatlich die Gelegenheit zu geben, sich · zwei Tester aus dem Bereich dekorative Kosmetik, · zwei Tester aus dem Bereich Pflege und · Tester aus dem Bereich Düfte im durch die Beklagte errechneten Wert von bis zu 44,00 EUR aus dem Bestand der Beklagten in der Filiale Mainz auszusuchen und die ausgesuchten Tester ihr zum privaten Verbrauch zu überlassen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 14. Februar 2024 -10 Ca 906/23 - hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen. Gegen das ihr am 18. März 2024 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. April 2024, beim Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese - nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Juni 2024 - mit Schriftsatz vom 19. Juni 2024, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 20. Juni 2024 eingegangen, begründet. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren aus der angeführten betrieblichen Übung weiter, während sie im Berufungsverfahren die Klage nicht mehr auf eine Gesamtzusage stützt. Die Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht sei unzutreffend vom Fehlen einer betrieblichen Übung ausgegangen. Die vom Arbeitsgericht angeführten Argumente würden nicht die Entstehung der betrieblichen Übung verhindern. Unzutreffend sei, dass die Arbeitgeberin keinen Einfluss auf den Zufluss von Testern habe, weil diese mit den bestellten Waren geliefert würden. Zwar würden die nicht verkäuflichen Tester natürlich auch für Kunden und als Arbeitsmittel für die Arbeitnehmer verwendet. Vorliegend gehe es jedoch ausschließlich um ihre Verwendung als faktischen Entlohnungsbestandteil. Da sie sich die Tester selbst hätten aussuchen dürfen, handele es sich eben nicht um Arbeitsmittel, weil die Beklagte hier keinen inhaltlichen Einfluss auf die Auswahl genommen habe. Auch würden Tester in einem Umfang vorgehalten, dass diese entsorgt werden müssten, soweit sie nicht wie bisher an die Mitarbeiter ausgegeben würden. Das Arbeitsgericht habe einfach das Fehlen einer Wechselbeziehung zwischen der streitigen Testerüberlassung und der Arbeitsleistung angenommen, ohne dies zu begründen. Die Existenz einer Wechselbeziehung ergebe sich aber eben daraus, dass alle Mitarbeiter der Filiale monatlich zusätzlich zum Gehalt die Tester zur Verfügung gestellt bekommen hätten. Die begehrten Tester seien auch nicht von untergeordneter Bedeutung, weil diese einen Wert von weit über 44,00 EUR hätten. Zum einen betreffe der interne Wert von bis zu 44,00 EUR nur einen Teil der Tester, zum anderen würden diese im Verkauf weit mehr als diesen Betrag kosten. Darüber hinaus hätten diese Sachleistungen bei den Gehältern im Einzelhandel einen substantiellen Wert, insbesondere für Personen, die Kosmetika verkaufen und dadurch die Erwartungshaltung erwecken würden, selbst solche zu verwenden und diese ansonsten privat anschaffen müssten. Selbst bei einem Wert von 44,00 EUR gebe es kein Kriterium der "untergeordneten Bedeutung", welches hier die Entstehung einer betrieblichen Übung verhindern würde. Die Tatsache, dass die Tester der Filialleitung vorgelegt würden, bevor sie mitgenommen werden dürften, habe zwei Gründe. Einerseits dürften Mitarbeiter keine Produkte aus dem Angebot der Beklagten, auch nicht Tester, mit sich führen, ohne dass diese sich in einer versiegelten Tüte befinden oder mit einem speziellen Aufkleber markiert würden. Andererseits habe die Filialleitung lediglich die Einhaltung der Vorgaben hinsichtlich der Anzahl bei dekorativen und Pflegetestern und zum Wert bei den Düften überprüft. Eine Auswahlentscheidung sei hingegen nicht getroffen worden. Das Vorgehen könne die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht hindern. Auch sei unschädlich, dass in Anbetracht der sehr langen Dauer der betrieblichen Übung nicht nachvollzogen werden könne, wer wie die Regeln hinsichtlich der Gewährung aufgestellt habe. Maßgeblich sei vielmehr, dass es keinen anderen Anspruch für die Gewährung der Tester gebe und diese vorbehaltlos sowie regelmäßig auf die von ihr sehr detailliert beschriebene und unter Beweis gestellte Art und Weise über Jahre gewährt worden seien. Danach existiere eine betriebliche Übung, so dass die Klage begründet sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten wäre es für das Vorliegen einer betrieblichen Übung unschädlich, wenn diese tatsächlich bei jeder Gewährung über die konkreten Tester entschieden hätte, was jedoch nicht der Fall gewesen sei, weil die Filialleitung keine Entscheidungen getroffen, sondern lediglich die Einhaltung der Regeln geprüft habe. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass sie im Einzelnen unter Beweisantritt dargelegt habe, nach welchen Regeln die Tester im Rahmen der betrieblichen Übung gewährt worden seien, und die Beklagte dieser Regelhaftigkeit der Gewährung nicht substantiiert entgegengetreten sei. Der Ursprung der Regeln sei ohne Bedeutung, soweit kein anderweitiger Anspruch vorliege. Soweit die Beklagte argumentiere, dass die bei ihr existierende Richtlinie, die die 44,00 EUR-Grenze erwähne, gegen ihren Bindungswillen spreche, bleibe dies unzutreffend. Diese interne Regelung der Beklagten, die sich an die Vorgesetzten richte, regele unstreitig keinen Anspruch der Arbeitnehmer. Auch regele die Richtlinie das Thema der Testervergabe offensichtlich nicht abschließend, weil die Praxis eine weitere Regelhaftigkeit aufgezeigt habe, die sich in der Richtlinie nicht finde. Die Richtlinie schließe aber vor allem die Praxis und damit die betriebliche Übung nicht aus. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf ihre Berufungsbegründung vom 19. Juni 2024 und ihren weiteren Schriftsatz vom 11. März 2025 verwiesen. Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 14. Februar 2024 - 10 Ca 906/23 - 1. die Beklagte zu verpflichten, ihr jeweils für die Monate Mai, Juni, Juli, August, September, Oktober und November 2023 · zwei Tester aus dem Bereich dekorative Kosmetik, · zwei Tester aus dem Bereich Pflege und · Tester aus dem Bereich Düfte im durch die Beklagte errechneten Wert von bis zu 44,00 EUR aus dem Bestand der Beklagten in der Filiale Mainz aussuchen zu lassen und die ausgesuchten Tester ihr zum privaten Verbrauch zu überlassen, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr monatlich die Gelegenheit zu geben, sich · zwei Tester aus dem Bereich dekorative Kosmetik, · zwei Tester aus dem Bereich Pflege und · Tester aus dem Bereich Düfte im durch die Beklagte errechneten Wert von bis zu 44,00 EUR aus dem Bestand der Beklagten in der Filiale Mainz aussuchen zu lassen und die ausgesuchten Tester ihr zum privaten Verbrauch zu überlassen, 3. die Beklagte zu verpflichten, ihr jeweils für die Monate Dezember 2023, Januar 2024, Februar 2024, März 2024, April 2024, Mai 2024, Juni 2024, Juli 2024, August 2024, September 2024, Oktober 2024, November 2024, Dezember 2024, Januar 2025 und Februar 2025 · zwei Tester aus dem Bereich dekorative Kosmetik, · zwei Tester aus dem Bereich Pflege und · Tester aus dem Bereich Düfte im durch die Beklagte errechneten Wert von bis zu 44,00 EUR aus dem Bestand der Beklagten in der Filiale Mainz aussuchen zu lassen und die ausgesuchten Tester ihr zum privaten Verbrauch zu überlassen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie erwidert, die Klägerin habe gemäß der zutreffenden rechtlichen Bewertung des Arbeitsgerichts keinen Anspruch auf Überlassung von sog. Testern. Das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass keine betriebliche Übung über die monatliche Gewährung der von der Klägerin begehrten Tester entstanden sei, weil aus dem angeblichen Verhalten der Filialleitung bereits aus Empfängersicht nicht auf ihren Bindungswillen für die Zukunft geschlossen werden könne. Vielmehr würden sämtliche Umstände dagegen sprechen, nämlich dass die Tester als Demonstrationsprodukte dienen würden, sie auf deren Verfügbarkeit keinen Einfluss habe, es an einer Wechselbeziehung zwischen Leistung und Gegenleistung fehle und der Wert von untergeordneter Bedeutung sei. Im Hinblick darauf hätte es nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts aus Empfängersicht besonderer Anhaltspunkte dafür bedurft, dass sie sich dauerhaft monatlich zur Herausgabe von Testern im geforderten Umfang habe verpflichten wollen. Solche Umstände seien nicht vorgetragen worden. Schließlich habe das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, wer die Tester an sie herausgegeben und woraus sich die Vergabe von jeweils zwei Testern aus dem Bereich dekorative Kosmetik und aus dem Bereich Pflege sowie einem Tester aus dem Bereich Düfte ergebe. Vielmehr sehe die bei ihr geltende Testerrichtlinie eine Ausgabe von Dankeschön-Testern im Wert von monatlich maximal 44,00 EUR vor, deren Einhaltung bei der Ausgabe der Parfümtester aus Empfängersicht nahelege, dass es sich hierbei um eine Ausgabe von Dankeschön-Testern gemäß der Testerrichtlinie handele und gerade nicht um eine arbeitgeberseitige Sonderleistung als Entgeltbestandteil. Die Berufungsbegründung der Klägerin belege ein offenbar grundsätzliches Missverständnis im Hinblick auf die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung. Zwar bedürfe es keines tatsächlich nachgewiesenen Verpflichtungswillens. Erforderlich sei aber, dass aufgrund der Umstände auf einen solchen Verpflichtungs- bzw. Bindungswillen geschlossen werden könne. Neben dem Vorliegen der Richtlinie, die bereits die Annahme eines solchen Bindungswillens ausschließe, sei das Arbeitsgericht zu Recht unter Heranziehung sämtlicher Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass diese sämtlich gegen einen Bindungswillen sprechen würden. Wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen habe, habe sie bei ihrer Warenbestellung keinen Einfluss auf die genaue Anzahl an Testern, die sie potentiell herausgeben könne. Niemand würde sich zur Überlassung von etwas verpflichten, dessen Verfügbarkeit er selbst nicht beeinflussen könne. Entgegen der Ansicht der Klägerin stehe die Qualifizierung der Tester als Arbeitsmittel dem Charakter als Entlohnungsbestandteil klar entgegen. Sie habe hinsichtlich aller zur Auswahl stehenden Produkte ein Interesse daran, dass die Klägerin und ihre Kolleginnen das Produkt anhand eines Testers kennenlernen würden. Nach der Begründung der Klägerin wäre jedes zusätzlich zum Gehalt gewährte Geschenk automatisch Vergütungsbestandteil, was offensichtlich rechtlich unzutreffend sei. Die Kontrolle hinsichtlich der Anzahl und des Wertes der Tester in jedem Monat belege eine erneute Billigungsentscheidung im Einzelfall, die aus objektiver Empfängersicht einem dauerhafte Rechtsbindungswillen hinsichtlich der Gewährung der Tester entgegenstehe. Nach der vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien die Art, Dauer und Intensität der Leistung wesentliche Umstände für einen etwaigen Rückschluss auf einen Rechtsbindungswillen. Der Wert von 44,00 EUR sei daher vom Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei als untergeordnet festgestellt worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.