2 Sa 340/19

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 24. Juli 2019 - 4 Ca 365/19 - abgeändert: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 28. Februar 2019 ausgesprochene Kündigung weder zum 30. September 2019 noch zu einem anderen Zeitpunkt aufgelöst ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Shipping/Receiving Operator weiter zu beschäftigen. II. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen. III. Die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) hat die Beklagte zu tragen. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO). Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KSchG). Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Die Beklagte ist zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. I. Ausgehend von den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen zur sozialen Rechtfertigung der aus Anlass von Krankheiten ausgesprochenen Kündigung (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 16, NZA 2015, 612) kann im Streitfall dahingestellt bleiben, ob danach im Kündigungszeitpunkt die erforderliche negative Gesundheitsprognose und eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vorliegen. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG, weil sie nicht "ultima ratio" und deshalb unverhältnismäßig ist. Die Beklagte hat das gesetzlich vorgesehene betriebliche Eingliederungsmanagement (bEM) unterlassen, dessen Durchführung im Streitfall nicht als entbehrlich angesehen werden kann. Der deswegen erhöhten Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel ist sie nicht nachgekommen. 1. Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht "bedingt", wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Mildere Mittel können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zur ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24, NZA 2015, 612). 2. Im Streitfall trifft die Beklagte diesbezüglich eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf denkbare, gegenüber dem Ausspruch einer Beendigungskündigung mildere Mittel. Sie hat es versäumt ein bEM durchzuführen, das hier nicht als entbehrlich angesehen werden kann. a) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber nach § 167 Abs. 2 SGB IX gehalten, ein bEM durchzuführen. Er hat dazu nach Zustimmung und unter Beteiligung der betroffenen Person mit der zuständigen Interessenvertretung i.S.d. § 176 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. b) Danach war die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung vom 28. Februar 2019 zur Durchführung eines bEM verpflichtet. Das zuletzt durchgeführte bEM hatte am 8. Februar 2018 stattgefunden. In der Zeit danach bis zum Ausspruch der Kündigung vom 28. Februar 2019 war der Kläger erneut innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig. Im Hinblick darauf, dass im Kündigungszeitpunkt eine mehr als sechswöchige Arbeitsunfähigkeit des Klägers vorlag, war die Beklagte daher erneut zur Durchführung eines bEM verpflichtet. Zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines bEM gehört die Belehrung nach § 167 Abs. 2 S. 3 SGB IX über die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten. Erst wenn dem Arbeitnehmer ein bEM ordnungsgemäß nach § 167 Abs. 2 S. 3 SGB IX angeboten worden ist und er daraufhin seine Teilnahme verweigert, kann von der Aussichtslosigkeit des bEM ausgegangen und von seiner Durchführung abgesehen werden. Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines bEM "kündigungsneutral" (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 26, NZA 2015, 1249). c) Der Kläger hat die erforderliche Zustimmung zur Durchführung eines bEM nicht verweigert. Die Beklagte durfte im Streitfall nicht davon ausgehen, dass vom Kläger kein bEM gewünscht werde bzw. ein (erneuter) Versuch zur Durchführung eines bEM vor Ausspruch der Kündigung nicht mehr habe erfolgen müssen. Das Schreiben der Beklagten vom 15. Januar 2019, mit dem der Kläger zu einem bEM-Gespräch am 21. Januar 2019 eingeladen werden sollte, ist dem Kläger nicht zugegangen. Zugegangen ist eine Willenserklärung, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen. Das Einladungsschreiben vom 15. Januar 2019 ist unstreitig am 17. Januar 2019 nicht in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden und damit nicht zugegangen. Allein der Einwurf eines Benachrichtigungszettels, wonach die Sendung an dem angegebenen Ort abgeholt werden könne, vermag den Zugang nicht zu ersetzen (BGH 26. November 1997 - VIII ZR 22/97 - NJW 1998, 976). Der Kläger hat weder die Annahme des Einladungsschreibens vom 15. Januar 2019 verweigert noch rechtfertigt sein Verhalten den Vorwurf der Arglist. Die Annahme einer Zugangsfiktion kommt daher nicht in Betracht. Im Übrigen war im Streitfall aufgrund des Einwurfs des Benachrichtigungszettels ohnehin nicht gewährleistet, dass der Kläger rechtzeitig von dem anberaumten bEM-Gespräch Kenntnis erlangt. Die Beklagte hatte den Kläger zuvor nicht darüber informiert, dass sie mit ihm kurzfristig ein bEM-Gespräch führen will. Selbst wenn der Kläger das Einladungsschreiben nach Erhalt des Benachrichtigungszettels innerhalb der Aufbewahrungsfristen abgeholt hätte, war nicht gewährleistet, dass der Kläger rechtzeitig zuvor von dem anberaumten bEM-Gespräch Kenntnis erlangt, zumal er angesichts seiner länger andauernden Arbeitsunfähigkeit auch nicht mit einer derart kurzfristigen Einladung rechnen musste. Zugunsten der Beklagten kann im Streitfall unterstellt werden, dass das vorgelegte Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 am gleichen Tag (Montag) per Bote um 15:24 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden ist. Gleichwohl durfte die Beklagte nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht davon ausgehen, dass der Kläger kein bEM wünscht. Zwar kann der Arbeitgeber, dem die Initiativlast für die Durchführung eines bEM obliegt, dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Erklärung der zur Durchführung des bEM erforderlichen Zustimmung setzen, nach deren Ablauf er von einer Ablehnung ausgeht. Nach den Umständen des vorliegenden Falls hat die Beklagte dem Kläger aber keine angemessene Erklärungsfrist gesetzt und durfte aufgrund der unterbliebenen Reaktion des Klägers noch nicht davon ausgehen, dass von diesem kein bEM gewünscht werde. Dabei braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, welche Fristsetzung in der Regel als angemessen angesehen werden kann (vgl. hierzu Schmidt Gestaltung und Durchführung des bEM 2. Aufl. Rn. 48; Stück ArbRAktuell 2016, 232 (234)). Jedenfalls beinhaltet das Einladungsschreiben vom 21. Januar 2020, das an diesem Tag nachmittags um 15:24 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden sein soll, keine angemessene Frist zur Einladung für das am 23. Januar 2019 um 10:30 Uhr anberaumte bEM-Gespräch bzw. zur Beantwortung des Schreibens bis zum 23. Januar 2019. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Post regelmäßig am späten Vormittag zwischen 10:00 Uhr und 12:00 Uhr ausgeliefert werde. Das nach dem Vortrag der Beklagten am 21. Januar 2019 erst am Nachmittag um 15:24 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfene Einladungsschreiben ist dem Kläger danach erst am 22. Januar 2019 zugegangen. Die im Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 gesetzte Frist von nur einem Tag zur Beantwortung des Schreibens bis zum 23. Januar 2019 ist nach den Umständen des vorliegenden Falls als unangemessen kurz zu bewerten. Der Kläger hat sowohl am 10. November 2016 als auch am 08. Februar 2018 an einem bEM-Gespräch teilgenommen. Hierzu hatte er jeweils ein Einladungsschreiben vom 06. Oktober 2016 und 30. Januar 2018 erhalten und die beigefügte Einverständniserklärung rechtzeitig abgegeben. Eine nachvollziehbare Begründung, weshalb nunmehr der Termin zum bEM-Gespräch am 23. Januar 2019 derart kurzfristig angesetzt worden ist, hat die Beklagte nicht abgegeben. Allein der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten am 23. Januar 2019 der Werksarzt im Haus war und man wegen des geplanten Urlaubs von Frau L. auf keinen späteren Termin ausweichen wollte, lässt nicht erkennen, weshalb ein bEM-Gespräch mit einem ausreichenden zeitlichen Vorlauf und einer angemessenen Frist zur vorherigen Abgabe der erforderlichen Einverständniserklärung nicht möglich oder zumutbar gewesen sein soll, zumal der Kläger bereits seit dem 19. November 2018 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war und die Kündigung erst am 28. Februar 2019 ausgesprochen wurde. Hinzu kommt noch, dass ausgehend von einem Zugang des Schreibens am 22. Januar 2019 das anberaumte bEM-Gespräch bereits am Folgetag um 10:30 Uhr stattfinden sollte und danach eine rechtzeitige vorherige Beantwortung des Einladungsschreibens gemäß der geäußerten Bitte, das beiliegende Formular zur Abgabe der Einverständniserklärung ausgefüllt zurückzusenden, bis dahin nicht ohne weiteres gewährleistet war. Die Beklagte hätte daher in Anbetracht der unangemessen kurzen Frist nicht davon ausgehen dürfen, dass der Kläger - anders als in den beiden geführten bEM-Gesprächen zuvor - ohnehin kein bEM wünscht und diesem nicht zustimmt. Zwar hätte der Kläger bei unterstelltem Erhalt des Einladungsschreibens vom 21. Januar 2019 auch nach Ablauf der Frist der Beklagten mitteilen können, dass er ein bEM durchführen will. Allerdings obliegt die Initiativlast zur ordnungsgemäßen Einleitung des bEM nicht dem Kläger, sondern der Beklagten. Es wäre also Sache der Beklagten gewesen, beim Kläger nachzufragen, ob er ungeachtet des Ablaufs der - unangemessen kurzen - Frist der Durchführung eines bEM zustimmt oder nicht. Diese Möglichkeit zur Nachfrage hat die Beklagte nicht wahrgenommen, obwohl vor Ausspruch der Kündigung die Gelegenheit hierzu ohne weiteres bestand. So hat die Beklagte den Kläger am 12. Februar 2019 zu einem Personalgespräch am 19. Februar 2019 eingeladen. Nach ihrem Vortrag war Frau L. erkrankt, woraufhin der Kläger von Frau G. am 18. Februar 2019 telefonisch kontaktiert wurde, dass er eine neue Einladung erhält. Den neuen Termin (28. Februar 2019) hat der Kläger am 27. Februar 2019 telefonisch bei Frau G. bestätigt. Anlässlich der von Seiten der Beklagten geführten Telefonate mit dem Kläger bestand ohne weiteres die Möglichkeit bei diesem nachzufragen, weshalb er auf die kurzfristige Einladung nicht reagiert hat und ob er mit der Durchführung eines bEM einverstanden ist oder nicht. Ebenso wie die Beklagte telefonisch zuvor ein Personalgespräch mit dem Kläger abgestimmt hat, hätte sie auch die ihr obliegende Initiative zur Durchführung eines bEM ergreifen können und müssen, indem sie beim Kläger nachfragt, ob seine unterbliebene Reaktion auf die Einladung dahingehend zu verstehen ist, dass er kein bEM durchführen will oder ob dieses mit seinem Einverständnis eingeleitet werden kann. Im Hinblick darauf, dass die Frist zur Beantwortung des Einladungsschreibens und Abgabe der zur Durchführung eines bEM erforderlichen Einverständniserklärung als unangemessen kurz anzusehen ist, durfte die Beklagte nach den dargestellten Umständen des vorliegenden Falls nicht davon ausgehen, der Kläger wünsche kein bEM (vgl. hierzu auch Hoffmann-Remy NZA 2017, 159 (162); Kempter/Steinat NZA 2015, 840 (842)). 3. Das Unterlassen eines bEM führt hier dazu, dass die Kündigung unverhältnismäßig ist. a) Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Zwar ist möglich, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, hat er aber die objektive Nutzlosigkeit des bEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 38 u. 39, NZA 2015, 612). Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträge in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 47 ff., NZA 2015, 612). b) Im Streitfall lässt sich auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten weder feststellen, dass die tatsächlichen betrieblichen Bedingungen, zu denen der Kläger zuletzt arbeitete, nicht hätten geändert werden können, noch ist auszuschließen, dass bei Durchführung eines bEM Rehabilitationsbedarfe in der Person des Klägers hätten erkannt und durch entsprechende Maßnahmen künftige Fehlzeiten spürbar hätten reduziert werden können. In Bezug auf die betrieblichen Bedingungen hat die Beklagte vorgetragen, dass die Tätigkeit mit einer nicht unerheblichen körperlichen Belastung verbunden sei, da Fässer, Paletten, Kleingebinde und Entladungsschläuche bewegt werden müssten. So sei bei der Probennahme aus einem Tankzug zunächst der sog. Domdeckel zu öffnen, danach mit einem Edelstahl-Probenstab eine Probe zu ziehen. Sodann sei der Entladungsschlauch an den LKW anzukoppeln, wobei der Schlauch ein gewisses Eigengewicht habe. Bei der Entladung eines LKW seien größere Gebinde von 50 bis 100 kg, welche auf Paletten geladen seien, mittels eines Gabelstaplers zu bewegen. Kleingebinde von 25 kg seien durch manuelles Anheben über kurze Distanzen zu bewegen. Ferner seien Holzpaletten mit einem Eigengewicht von 15 bis 20 kg zur Ladungssicherung anzuheben. Aus dem Vortrag der Beklagten geht hingegen nicht hervor, ob und ggf. aus welchen Gründen die dargestellten Arbeitsbedingungen nicht hätten geändert werden können. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass bei Durchführung eines bEM Rehabilitationsbedarfe in der Person des Klägers hätten erkannt und durch entsprechende Maßnahmen künftige Fehlzeiten spürbar hätten reduziert werden können. So hat der Kläger u.a. angeführt, dass durch eine stufenweise Wiedereingliederung im Rahmen des bEM die Möglichkeit hätte geschaffen werden können, dass er unter Berücksichtigung seiner damaligen körperlichen Beeinträchtigungen (Haut- und Schulterprobleme) wieder leichter an seine Aufgaben herangeführt werde. Hierbei hätten parallel vorgenommene Rehabilitationsmaßnahmen (z. B. Physiotherapie, Massage etc.) eine erleichterte Arbeitsaufnahme ermöglicht. Nach der Konzeption des Gesetzes lässt das bEM den Beteiligten bei der Prüfung, mit welchen Maßnahmen, Leistungen oder Hilfen eine künftige Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers möglichst vermieden werden und das Arbeitsverhältnis erhalten bleiben kann, jeden denkbaren Spielraum. Es soll erreicht werden, dass keine vernünftigerweise in Betracht kommende, zielführende Möglichkeit ausgeschlossen wird. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1783 S. 16) soll durch eine derartige Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft gesichert werden. Zugleich sollen auf diese Weise medizinische Rehabilitationsbedarfe frühzeitig, ggf. präventiv erkannt und auf die beruflichen Anforderungen abgestimmt werden. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, hat der Arbeitgeber deshalb gemäß § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX auch bei nicht behinderten Arbeitnehmern die örtlichen gemeinsamen Servicestellen hinzuzuziehen. Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Hilfen und Leistungen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erbracht werden. Als Hilfen zur Beseitigung und möglichst langfristigen Überwindung der Arbeitsunfähigkeit kommen dabei - neben Maßnahmen zur kurativen Behandlung - insbesondere Leistungen zur medizinischen Rehabilitation i.S.v. § 42 SGB IX in Betracht (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 48, NZA 2015, 612). Denkbares Ergebnis eines bEM kann es damit auch sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zur verweisen. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass auch bei regelkonformer Durchführung eines bEM keine geeigneten Leistungen oder Hilfen für den Kläger hätten erkannt werden können, zu deren Erbringung die Rehabilitationsträger verpflichtet gewesen wären. Die Beklagte hätte aufzeigen müssen, warum Maßnahmen zur kurativen Behandlung und/oder der medizinischen Rehabilitation i.S.v. § 42 SBG IX nicht in Betracht gekommen wären oder doch zu einer erheblichen Verringerung der Fehlzeiten nicht hätten beitragen können. An solchen Darlegungen fehlt es. II. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. 1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 60, NZA 2016, 540). In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen. Soweit in einem laufenden Gerichtsverfahren - etwa im Kündigungsschutzprozess - Erklärungen abgegeben werden, ist zu berücksichtigen, dass diese durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Parteien dürfen zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Ein Prozessbeteiligter darf auch starke, eindrückliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen, um seine Rechtsposition zur unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Dies gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Parteien dürfen nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne weiteres auf der Hand liegt (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37, NZA 2014, 660). 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier kein Auflösungsgrund i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vor. Soweit die Beklagte den Auflösungsantrag darauf gestützt hat, dass der Kläger ihr vorgeworfen habe, dass sie ihm die Teilnahme an dem bEM-Gespräch unmöglich habe machen wollen und dies eine unzulässige Rechtsausübung darstelle, liegt darin bereits deshalb kein Auflösungsgrund, weil es sich um Prozessvortrag handelt, der durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt ist. Wie oben ausgeführt, dürfen die Verfahrensbeteiligten zur Rechtsverteidigung alles vortragen, was rechtserheblich sein kann und sich dabei auch starker, eindringlicher Ausdrücke und Schlagworte bedienen, selbst wenn eine vorsichtigere Formulierung möglich gewesen wäre. Die zitierten Äußerungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers sind zur Rechtsverteidigung erfolgt, um ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten zu begründen, das nach der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers darin liegt, dass die Beklagte durch die Einladung mit einer kurzen bzw. unzureichenden Frist dem Kläger die Teilnahme an dem Gespräch habe unmöglich machen wollen und lediglich die Voraussetzungen für die Kündigung hätten geschaffen werden sollen. Soweit die Beklagte den Auflösungsantrag auf widersprüchliche Angaben des Klägers zu seiner Ortsabwesenheit vom 21. bis 23. Januar 2019 gestützt hat, rechtfertigt auch dies den Auflösungsantrag nicht. Zwar ist bewusst wahrheitswidriger Prozessvortrag eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsrechtstreit geeignet, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen (BAG 24. Mai 2018 - 2 AZR 73/18 - Rn. 25, NAZ 2018, 1131). Im Streitfall lässt sich aber nicht feststellen, dass der Kläger zu seiner Ortsabwesenheit vom 21. bis 23. Januar 2019 bewusst wahrheitswidrig vorgetragen hat. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass der Kläger nicht ortsabwesend gewesen sei, lässt sich dies nicht feststellen, weil die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte für ihre Annahme keinen Beweis angeboten hat. Der Kläger auch seinen Vortrag nicht etwa mehrfach derart angepasst, dass von einer bewusst wahrheitswidrigen Schutzbehauptung auszugehen ist. Der von der Beklagten hierzu angeführte Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Kammertermin vom 27. Mai 2020 zunächst ausgeführt habe, dass das Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 dem Kläger zugegangen sei, und dies dann auf Vorhalt korrigiert habe, genügt hierfür nicht. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat hierzu erklärt, er habe im Termin vom 27. Mai 2020 lediglich versehentlich zunächst erklärt, dass der Kläger das Schreiben erhalten habe. Der Kläger selbst hat im Rahmen seiner Anhörung am 27. Mai 2020 sogleich erklärt, er habe von Montag, 21. Januar 2019, bis Mittwoch, 23. Januar 2019, bei seiner Tochter übernachtet und nach seiner Rückkehr am 23. Januar 2019 in seinem Briefkasten kein Schreiben der Beklagten vorgefunden. Im Berufungsverfahren hat der Kläger schriftsätzlich durchgehend vorgetragen, dass er das Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 nicht erhalten habe. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass das Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 tatsächlich am 23. Januar 2019 in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden ist, besagt dies nicht, dass er das Schreiben tatsächlich zur Kenntnis genommen und im Prozess bewusst wahrheitswidrig den Erhalt des Schreibens in Abrede gestellt hat. Mangels Vorliegens eines Auflösungsgrundes i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist der Auflösungsantrag der Beklagten unbegründet. III. Aufgrund des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses ist auch der Weiterbeschäftigungsantrag begründet. Die Beklagte ist gemäß den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702) verpflichtet, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtstreits weiterzubeschäftigen. Besondere Umstände, die trotz des Obsiegens des Klägers mit dem Kündigungsschutzantrag ein überwiegendes Interesse an dessen Nichtbeschäftigung begründen könnten, liegen nicht vor. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. Der 1966 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 20. Mai 1985 bei der Beklagten an deren Standort in A-Stadt als "Shipping/Receiving Operator" beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Werk in A-Stadt in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer. Der Kläger war von 2016 bis 2019 in folgenden Zeiträumen arbeitsunfähig erkrankt: 25. Januar bis 12. Februar 2016 28. April bis 20. Mai 2016 5. August 2016 8. bis 26. August 2016 13. bis 21. Oktober 2016 24. Oktober bis 4. November 2016 11. November 2016 bis 4. März 2018 4. bis 8. Juni 2018 6. bis 10. August 2018 19. November 2018 bis 8. Mai 2019 In der Zeit von Januar 2016 bis Februar 2019 fielen folgende Entgeltfortzahlungskosten an: AU von bis Arbeitstage je Monat EFZ in € 25.01.2016 31.01.2016 5 1.049,11 01.02.2016 12.02.2016 10 1.909,70 28.04.2016 30.04.2016 2 387,81 01.05.2016 20.05.2016 13 2.815,78 05.08.2016 05.08.2016 1 199,38 08.08.2016 26.08.2016 15 2.990,70 13.10.2016 21.10.2016 7 1.459,45 24.10.2016 31.10.2016 6 1.250,95 01.11.2016 04.11.2016 3 524,19 11.11.2016 30.11.2016 14 2.446,22 01.12.2016 31.12.2016 21 190,73 2017 durchgängig 250 ohne LFZ 01.01.2018 31.01.2018 22 ohne LFZ 01.02.2018 28.02.2018 20 ohne LFZ 01.03.2018 04.03.2018 2 ohne LFZ 04.06.2018 08.06.2018 5 1.009,49 06.08.2018 10.08.2018 5 903,25 19.11.2018 30.11.2018 10 1.748,63 01.12.2018 31.12.2018 18 3.846,98 01.01.2019 31.01.2019 22 ohne LFZ 01.02.2019 28.02.2019 20 ohne LFZ Mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 (Bl. 45 d. A.) lud die Beklagte den Kläger zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) in dem dafür vorgesehenen Termin am 10. November 2016 ein. Mit dem als Anlage zu diesem Schreiben beigefügten Einverständnisschreiben, das der Kläger am 14. Oktober 2016 unterzeichnete, erklärte er sich mit der Durchführung eines bEM einverstanden (Bl. 46 d. A.). Daraufhin wurde am 10. November 2016 ein bEM durchgeführt. Am 11. November 2016 begab sich der Kläger in stationäre Behandlung wegen einer geplanten Schulteroperation. Mit Schreiben vom 30. Januar 2018 (Bl. 47, 48 d. A.) lud die Beklagte den Kläger unter Verweis auf seine Erkrankung seit dem 11. November 2016 sowie die am 5. Februar 2018 beginnende und voraussichtlich am 5. März 2018 endende Wiedereingliederungsmaßnahme zur Durchführung eines bEM in dem dafür vorgesehenen Termin am 8. Februar 2018 ein. Mit dem beigefügten Einverständnisschreiben, das der Kläger am 5. Februar 2018 unterzeichnete, erklärte er sich mit der Durchführung eines bEM einverstanden (Bl. 49 d. A.). Daraufhin fand am 08. Februar 2018 ein erneutes bEM statt. Dabei gab der Kläger an, dass er seine Arbeit ab dem 5. März 2018 wiederaufnehmen werde, aus arbeitsmedizinischer Sicht jedoch schwere Überkopfarbeiten nicht mehr möglich seien. Mit der Inbetriebnahme des neuen, vollautomatischen Warehouses im Dezember 2017 versetzte die Beklagte den Kläger nach seiner Rückkehr aus der Krankheit auf einen Arbeitsplatz in diesem Bereich. Zuvor war der Kläger in der Produktion beschäftigt gewesen und musste Pumparbeiten, die mit Überkopfarbeiten verbunden waren, ausführen, die mit dem Wechsel des Arbeitsplatzes entfielen. Unter dem 15. Januar 2019 erstellte die Beklagte im Hinblick auf die seit dem 19. November 2018 andauernde Erkrankung des Klägers ein Schreiben zur Einleitung des bEM mit einer Einladung des Klägers zu einem hierfür vorgesehenen Gespräch am 21. Januar 2019 (Bl. 50, 51 d. A.). Diese Einladung wurde per UPS am 16. Januar 2019 verschickt. Ausweislich des Berichts zur Sendungsverfolgung (Bl. 53 - 55 d. A.) wurde die Zustellung am 17. Januar 2019 um 12:06 Uhr versucht und die Sendung dann zu einem Abholpunkt von UPS verbracht, weil niemand zu Hause war. Dort wurde es bis Montag, 21. Januar 2019, nicht abgeholt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob - gemäß dem Vortrag der Beklagten - ein erneutes Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 (Bl. 56, 57 d. A.) am gleichen Tag um 15:24 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden ist, um diesen zu einem neuen Gespräch zur Durchführung eines bEM am 23. Januar 2019 um 10:30 Uhr einzuladen. Mit Schreiben vom 31. Januar 2019 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über die von ihr beabsichtigte ordentliche Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses wegen häufiger Kurzerkrankungen; wegen der Einzelheiten wird auf das Anhörungsschreiben vom 31. Januar 2019 nebst Anlagen (Bl. 58 - 64 d. A.) Bezug genommen. Am 11. Februar 2019 erklärte der Betriebsrat, dass er keine Stellungnahme abgebe. Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 (Bl. 4 d. A.), dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. September 2019, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 18. März 2019 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Kündigungsschutzklage. Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben der Beklagten vom 28. Februar 2019 ausgesprochene Kündigung weder zum 30. September 2019 noch zu einem anderen Zeitpunkt aufgelöst wird, 2. für den Fall, dass das Gericht nach dem vorstehenden Antrag gemäß Ziffer 1 erkennt, die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits zu den bisherigen Arbeits- und Vertragsbedingungen als Mitarbeiter weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 24. Juli 2019 - 4 Ca 365/19 - hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen. Gegen das ihm am 27. August 2019 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 11. September 2019, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 13. September 2019 eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. November 2019 mit Schriftsatz vom 22. November 2019, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 25. November 2019 eingegangen, begründet. Er trägt vor, das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die erhöhten Zeiten der Arbeitsunfähigkeit der Jahre 2016 bis 2019 nahezu ausschließlich durch zwei längere Krankheitszeiträume vom 11. November 2016 bis zum 4. März 2018 und vom 19. November 2018 bis zum 8. Mai 2019 bestimmt gewesen seien. In der Zeit vom 11. November 2016 bis zum 4. März 2018 sei er ausschließlich wegen bestehender Funktionsstörungen beider Schultergelenke arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Nachdem er in der Zeit vom 11. bis 16. November 2016, 30. Mai bis 3. Juni 2017 und 10. bis 14. Oktober 2017 gemäß den beigefügten Arztbriefen (Bl. 135 - 146 d. A.) dreimal an den Schultern operiert worden sei, seien seine beiden Schultergelenke vollständig ausgeheilt, so dass von einer guten Gesundheitsprognose gemäß der vorgelegten Bescheinigung des Klinikums A-Stadt vom 4. September 2019 (Bl. 150 d. A.) auszugehen sei. Er leide seit der Zeit seiner Tätigkeit bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Transport und Umgang mit chemischen Produkten der Beklagten an Hautproblemen. Die ursprünglich lediglich äußerlich sichtbaren Hautprobleme seien Ende des Jahres 2018 zunehmend schmerzhafter geworden. Er habe sich ständig kratzen müssen, was zu einer Verschlimmerung der gesundheitlichen Situation und zusätzlichen Folgeerscheinungen, u.a. Skabies geführt habe. Aus diesem Grund habe er sich in der Zeit vom 14. bis 18. Dezember 2018 in stationärer Behandlung im Universitätsklinikum M-Stadt befunden. Hierzu verweise er auf den Entlassungsbrief des Krankenhauses der Universitätsmedizin M-Stadt vom 2. Januar 2019, den ärztlichen Brief vom 1. Februar 2019 und den endgültigen Arztbrief vom 23. April 2019 (Bl. 151 -157 d. A.). Hiernach seien die mit dem Hautbefall verbundenen dermatologischen Probleme nach der Therapie an seinem Körper vollständig behandelt und erfolgreich behoben worden. Ausweislich des vorgelegten Attestes seines behandelnden Arztes vom 4. Juni 2019 (Bl. 158 d. A.) seien die Behandlung der Krankheit und deren Ursache behoben und abgeschlossen. Er sei nach vollständiger Beseitigung der Krankheitsursachen wieder arbeitsfähig. Seine vollständige Wiederherstellung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit sei auch daraus ersichtlich, dass in der Zeit vom 9. Mai 2019 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 2019 keinerlei Arbeitsunfähigkeitszeiten bei ihm mehr aufgetreten seien. Im Hinblick darauf, dass bei ihm in der Zeit von November 2016 bis zum 8. Mai 2019 lediglich zwei kurze und zwei lange Zeiträume vorgelegen hätten, in denen er arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, würden sich die von der Beklagten angeführten Lohnfortzahlungskosten in dem vorgenannten Zeitraum ab November 2016 von ca. 2,5 Jahren auf ca. 10.000,00 EUR belaufen. Jedoch müsse mit Nichtwissen bestritten werden, dass sich die tatsächlichen Lohnfortzahlungskosten auf die von der Beklagten nunmehr genannte Höhe belaufen würden, weil diese außer Acht gelassen habe, dass sie hier einen teilweisen Anspruch auf Erstattung der Kosten von seiner Krankenkasse habe. Die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung ein ordnungsgemäßes bEM nicht durchgeführt. Die Einladung zum bEM-Gespräch vom 15. Januar 2019 habe er unstreitig nicht erhalten, so dass er diesen Termin am 21. Januar 2019 bereits aus diesem Grund nicht habe wahrnehmen können. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Initiativpflicht zur Durchführung eines bEM obliege, was auch eine ordnungsgemäße Einladung voraussetze. Ein zweites Einladungsschreiben mit Datum vom 21. Januar 2019 zu einem weiteren bEM-Gespräch am 23. Januar 2019 um 10:30 Uhr habe er nicht erhalten. Es müsse daher bestritten werden, dass ein solches Einladungsschreiben in den Briefkasten eingeworfen worden sei. Selbst wenn es zu dem von der Beklagten vorgetragenen Zeitpunkt am Nachmittag des 21. Januar 2019 um 15:24 Uhr in seinen Briefkasten eingelegt worden wäre, hätte er keine Möglichkeit der rechtzeitigen Kenntnisnahme bis zum anberaumten bEM-Termin am 23. Januar 2019 um 10:30 Uhr gehabt. In Anbetracht der regelmäßigen Auslieferung der Post bei seiner Wohnung am späten Vormittag zwischen 10:00 Uhr und 12:00 Uhr sei nicht von einem Zugang des Schreibens noch an diesem Tag auszugehen. Üblicherweise hätte er erst am Folgetag, dem 22. Januar 2019, zur Mittagszeit in den Briefkasten geschaut, um die Post dort herauszunehmen. Er sei aber von Montag, 21. Januar 2019, bis Mittwoch, 23. Januar 2019, bei seiner in M-Stadt wohnenden Tochter gewesen und habe dort übernachtet. Diese habe wenige Tage später, d.h. am 6. Februar 2019, ein Kind entbunden, weswegen die Anwesenheit der Eltern dort gewünscht gewesen sei. Nach seiner Rückkehr am 23. Januar 2019 habe er in seinem Briefkasten kein Schreiben der Beklagten vorgefunden. Selbst wenn der Brief dort vorhanden gewesen wäre, hätte er diesen erst gegen Mittag bei Leerung des Briefkastens vorgefunden. Zu diesem Zeitpunkt sei das von der Beklagten initiierte bEM-Gespräch jedoch bereits vorüber gewesen. Mithin habe er das sehr kurzfristig anberaumte bEM-Gespräch überhaupt nicht wahrnehmen können, weil er hiervon keinerlei Kenntnis gehabt habe. Warum die Beklagte ihm keine weiträumigere Möglichkeit als einen Zeitraum von nur ca. 1 ½ Tagen zwischen der Zustellung des Schreibens und dem bEM-Termin eingeräumt habe, erkläre sie nicht. Der Umstand, dass er arbeitsunfähig erkrankt sei, müsse bei der Planung und Anberaumung eines solchen bEM-Gesprächs - was ggf. auch die Hinzuziehung Dritter (Betriebsrat, Rehabilitationsträger etc.) zum Gespräch bedeute - durch entsprechenden zeitlichen Vorlauf berücksichtigt werden, zumal hier auch nicht ersichtlich sei, warum der vorgegebene Zeitraum so kurz gewesen sei. Schließlich habe sich die Beklagte nach der Rückantwort des Betriebsrats am 11. Februar 2019 noch bis zum 28. Februar 2019 Zeit gelassen, um die Kündigung auszusprechen. Dieser Umstand nähre die Vermutung, dass die Beklagte den Zeitraum bewusst so kurz gewählt habe, um ihm die Teilnahme zu erschweren bzw. unmöglich zu machen. Die Beklagte habe - auch angesichts seiner Zustimmung zu dem bEM im Jahr 2018 - nicht davon ausgehen können und dürfen, dass er an dem bEM-Gespräch nicht teilnehmen wolle. Die weiteren Ausführungen zu den "Einladungen" der Beklagten zu den Gesprächsterminen am 19. bzw. 28. Februar 2019 seien ohne jegliche Relevanz und hätten lediglich der Übergabe der schriftlichen Kündigung an ihn gedient, zu der der Betriebsrat bereits am 31. Januar 2019 angehört worden sei und zu der dieser sodann am 11. Februar 2019 seine abschließende Stellungnahme abgegeben habe. Damit habe die Beklagte nachweislich schon Ende Januar 2019 die abschließende Entscheidung getroffen, das Arbeitsverhältnis mit ihm durch Kündigung zu beenden. Auf den weiteren Ablauf der nachfolgenden "Gesprächstermine" sei es nicht mehr angekommen. Er sei ohnehin während seines Krankenstandes auch nicht verpflichtet gewesen, an solchen Personalgesprächen teilzunehmen. Entgegen der Darstellung der Beklagten sei sein Vortrag nicht widersprüchlich gewesen. Vielmehr erscheine das Verhalten der Beklagten treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, wenn sie nur der Form halber bEM-Gespräche anberaume, ohne diese tatsächlich mit ihm ordnungsgemäß im Sinne des Gesetzes durchführen zu wollen. Hier hätten lediglich die erforderlichen Voraussetzungen für die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses geschaffen werden sollen. Die Rechtsausführungen der Beklagten zu der angeblichen fehlenden Meldung bzw. der Ablehnungsfiktion würden ebenfalls nicht verfangen. Zum einen setze dies voraus, dass er die Schreiben der Beklagten auch tatsächlich erhalten habe, was vorliegend aber nicht der Fall gewesen sei. Zum anderen setze dies voraus, dass der Inhalt der Schreiben, insbesondere die von der Beklagten gewählte Frist, so gestaltet sei, dass der Empfänger des Schreibens die tatsächliche Möglichkeit habe, hierauf innerhalb der gesetzten Frist zu reagieren bzw. sich auf das Gespräch ordnungsgemäß vorzubereiten. Beides sei aber hier nicht der Fall gewesen. Die Beklagte habe noch nicht einmal den Versuch unternommen darzulegen, warum sie eine so kurze Einladungsfrist zum bEM-Termin gewählt habe. Ein Schweigen auf eine bEM-Einladung gelte auch nicht als Ablehnung. Es habe hier weder seine Ablehnung zur Teilnahme an dem bEM vorgelegen noch könne sich die Beklagte auf eine Ablehnungsfiktion berufen. Gerade der Umstand, dass er an den vorherigen bEM-Terminen im Jahr 2016 und im Jahr 2018 nach den jeweiligen schriftlichen Einladungen mit einer Frist von 8 bzw. 14 Tagen bis zum anberaumten bEM-Termin teilgenommen habe, lasse darauf schließen, dass er bei entsprechender ordnungsgemäßer Mitteilung von Seiten der Beklagten auch an dem bEM-Termin im Januar 2019 teilgenommen hätte. Hätte die Beklagte ein ordnungsgemäßes bEM vor der Kündigung am 28. Februar 2019 durchgeführt, so wäre festgestellt worden, dass die Beklagte weitere Maßnahmen hätte vornehmen können, um seinen Gesundheitszustand zu verbessern bzw. seine Arbeitsbedingungen zu erleichtern, was sich gesundheitsfördernd für ihn ausgewirkt hätte. Es obliege dem Arbeitgeber, bei einem - wie hier - fehlenden/unwirksamen bEM von sich aus darzulegen, dass denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen würden. Dieser Anforderung sei die Beklagte nicht nachgekommen. Schließlich sei der Betriebsrat bewusst fehlerhaft zu seiner Kündigung angehört worden. Die Beklagte habe die Anhörung zur beabsichtigten Kündigung mit dem Hinweis begründet, dass die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen erforderlich sei. Bei insgesamt vier Arbeitsunfähigkeitszeiten in einem Zeitraum von drei Jahren, von denen es sich nur bei zwei Erkrankungen um eine Kurzerkrankung gehandelt habe, könne keinesfalls von "häufigen Kurzerkrankungen" gesprochen werden. Der Umstand, dass die Beklagte hier nicht nur den Umfang der Fehlzeiten falsch bzw. missverständlich dargelegt habe und weiter auch die hierdurch entstandenen Lohnfortzahlungskosten deutlich zu hoch berechnet habe, führe seiner Auffassung nach zu einer fehlerhaften Unterrichtung des Betriebsrats. Unzutreffend sei schließlich auch die Darstellung der Beklagten in der Betriebsratsanhörung, dass er zu einem bEM geladen, aber nicht erschienen sei. Tatsächlich habe er keine Einladung zu einem bEM erhalten. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 24. Juli 2019 - 4 Ca 365/19 - abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben der Beklagten vom 28. Februar 2019 ausgesprochene Kündigung weder zum 30. September 2019, noch zu einem anderen Zeitpunkt aufgelöst ist, 2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtstreits zu den bisherigen Bedingungen als Shipping/Receiving Operator weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2019 aufzulösen gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 64.000,00 EUR nicht überschreiten sollte. Der Kläger beantragt, den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte erwidert, das Arbeitsgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs eine negative Gesundheitsprognose beim Kläger dahingehend bestanden habe, dass auch in der Zukunft weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten im bisherigen Umfang zu befürchten gewesen seien. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung seien nicht geeignet, die Negativprognose zu erschüttern. Im Gegenteil ergebe sich daraus eindeutig, dass der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 28. Februar 2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Es werde bestritten, dass in diesem Zeitpunkt eine alsbaldige und vollständige Genesung absehbar gewesen sei. Die Negativprognose ergebe sich schon alleine aus dem Feststellungsbescheid einer Behinderung mit einem GdB von 30 seit 17. Januar 2017 wegen einer Funktionsstörung in beiden Schultergelenken. Der Bescheid sei nicht befristet, so dass ärztlicherseits von einer dauerhaften Funktionsstörung auszugehen sei. Zudem sei der Kläger erneut seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Negativprognose nicht nachgekommen, weil nach wie vor keine Übersicht der Krankenkasse über die Diagnoseschlüssel vorgelegt werde. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt habe, wäre es durchaus denkbar, dass der Kläger neben den von ihm vorgetragenen Schulterproblemen in den langen Zeiträumen der Arbeitsunfähigkeit noch weitere Erkrankungen gehabt habe, die zwar keine Entgeltfortzahlungspflicht ausgelöst hätten, jedoch ebenfalls eine Negativprognose begründen könnten. Im Hinblick darauf werde der Vortrag des Klägers bestritten, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten lediglich auf zwei Umständen beruhen würden, nämlich Funktionsstörung an beiden Schultergelenken und dermatologische Probleme. Die vom Kläger vorgelegten Arztbriefe würden zwar die durchgeführten Operationen bestätigen. Jedoch ergebe sich z. B. aus dem Arztbrief vom 3. Juni 2017, dass es im Rahmen der Wiedereingliederung Anfang 2017 zu Schulterschmerzen gekommen sei, weswegen diese abgebrochen worden und der Kläger arbeitsunfähig geblieben sei. Daher werde bestritten, dass der Kläger die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Warehouse Operator uneingeschränkt und dauerhaft ausführen könne. Diese Tätigkeit umfasse bei der Probennahme und LKW-Entladung das Bewegen von Gebinden mit 50 bis 100 kg auf Paletten mit einem Gabelstapler zwecks Probennahme. Zudem seien Kleingebinde von 25 kg über kurze Distanzen zu heben bei der Entladung. Ferner seien Holzpaletten mit einem Eigengewicht von 15 bis 20 kg zur Ladungssicherung anzuheben. Bei der Tankzugentladung und der Probenentnahme am Tankzug sei zunächst der Domdeckel zu öffnen, danach sei mit einem Edelstahl-Probenahmestab eine Probe zu ziehen, ferner sei der Entladungsschlauch an den LKW anzukoppeln, welcher ebenfalls ein gewisses Eigengewicht habe. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger aufgrund seiner beiden Schulteroperationen nicht in der Lage sei, die genannten vertraglich geschuldeten Tätigkeiten dauerhaft und ohne Einschränkungen auszuführen. Gegen die vom Kläger behauptete positive Gesundheitsprognose spreche, dass die behandelnden Ärzte erst im Juni 2019 bescheinigt hätten, dass der Kläger nunmehr arbeitsfähig sei. Wenn jedoch angeblich seit März 2018 die Schulterleiden ausgeheilt seien, sei es nicht nachvollziehbar, dass das Klinikum A-Stadt erst im September 2019 bescheinige, dass das Schulterleiden vollständig ausgeheilt sei. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 28. Februar 2019 noch keine vollständige Ausheilung vorgelegen habe. Auch die Einlassungen des Klägers im Verfahren würden gegen eine positive Gesundheitsprognose sprechen. Die nach den Angaben des Klägers im Gespräch am 8. Februar 2018 aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht möglichen schweren Überkopfarbeiten seien mit dem Wechsel des Arbeitsplatzes nach Inbetriebnahme des neuen, vollautomatischen Warehouses entfallen. Obwohl der neue Arbeitsplatz leidensgerecht sei, seien auch nach der Versetzung weitere Fehlzeiten angefallen. Es werde bestritten, dass die Tätigkeit bei ihr die beim Kläger festgestellten dermatologischen Befunde ausgelöst habe. Dagegen spreche vor allem, dass es bei Hauterkrankungen typischerweise zu einer Verbesserung der Symptome komme, wenn die äußeren Reize vermieden würden. Da der Kläger seit November 2018 durchgängig gefehlt habe, könne zumindest die im Jahr 2019 mehrfach diagnostizierte Krätze nicht durch die Tätigkeit bei ihr ausgelöst worden sein. Vielmehr scheine die Ursache aufgrund der therapeutischen Empfehlung im Arztbrief vom 23. April 2019 in dem individuellen Hygieneverhalten des Klägers zu liegen. Die pauschale und unhaltbare Behauptung des Klägers, er wäre bei seiner Tätigkeit in der Vergangenheit mit giftigen bzw. gefährlichen Chemikalien in Berührung gekommen, werde zurückgewiesen. Darüber hinaus werde bestritten, dass die dermatologischen Probleme des Klägers Ursache der doch recht langen Arbeitsunfähigkeit vom 19. November 2018 bis 8. Mai 2019 gewesen sei. Ebenfalls sei zu bestreiten, dass im Zeitraum vom 11. November 2016 bis 4. März 2018 ausschließlich eine Arbeitsunfähigkeit wegen Beschwerden in den Schultergelenken bestanden habe. In den Arztbriefen vom 16. November 2016 und 3. Juni 2017 sei erwähnt, dass beim Kläger MRSA, eine Hauterkrankung, festgestellt worden sei. Es sei daher unzutreffend, dass die Arbeitsunfähigkeit ausschließlich auf den Schulterproblemen beruht habe. Soweit der Kläger behaupte, dass die in den Jahren 2016 bis 2019 aufgetretene Erkrankung an MRSA und Krätze vollständig ausgeheilt sei, verkenne der Kläger seine Darlegungslast. Eine so häufig auftretende Hauterkrankung sei inzwischen entweder chronifiziert oder aber durch eine unterbliebene Änderung im individuellen Hygieneverhalten nach wie vor zu erwarten, so dass diese Fehlzeiten bei der negativen Gesundheitsprognose zu berücksichtigen seien. Gegen eine positive Prognose spreche auch, dass der Kläger auch nach Ausspruch der Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist arbeitsunfähig gewesen sei. Nach der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung bestehe die Arbeitsfähigkeit seit 9. Mai 2019. Dies sei im Übrigen der Zeitpunkt, an dem der Kläger ausgesteuert worden wäre und kein Krankengeld mehr erhalten hätte. Aufgrund der erheblichen Fehlzeiten in der Vergangenheit und den trotz der Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz aufgetretenen weiteren Fehlzeiten sei von einer negativen Gesundheitsprognose im Zeitpunkt des Kündigungszugangs auszugehen. Im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs hätten erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen vorgelegen, die wiederum indizierten, dass sie auch zukünftig eintreten würden. Bezüglich der betrieblichen Beeinträchtigungen berufe sie sich sowohl auf die Entgeltfortzahlungskosten als auch auf Ablaufstörungen, weil der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit bzw. deren Fortbestand überwiegend sehr kurzfristig angezeigt habe und deswegen kurzfristig kein Ersatz habe organisiert werden können. Die Störungen im Betriebsablauf habe sie bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 9. Mai 2019 (S. 3 - 5) vorgetragen. Weiterhin hätten die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in den Jahren 2008 bis 2019 (Anlage B1 zum Schriftsatz vom 09. Mai 2019) zu erheblichen Entgeltfortzahlungskosten geführt. Im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sei daher auch zukünftig mit weiteren erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen durch hohe, d.h. den Sechs-Wochen-Zeitraum überschreitende Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen gewesen. Insgesamt habe sie mehr als 22.000,00 EUR in dem Zeitraum 2016 bis 2019 an Entgeltfortzahlungskosten aufgewandt. Die ursprünglich angegebenen höheren Entgeltfortzahlungskosten würden darauf beruhen, dass für jeden Monat, in dem der Kläger gefehlt habe, unabhängig von der Dauer der Fehltage der insgesamt für den Monat abgerechnete Bruttobetrag einschließlich der Einmalzahlungen angesetzt worden sei. Unzutreffend sei, dass sie am Umlageverfahren teilnehme und die Kosten der Entgeltfortzahlung durch die Krankenkasse erstattet bekomme. Aufgrund der Unternehmensgröße seien die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, einen erneuten Versuch zur Durchführung eines bEM zu unternehmen und den Kläger ein drittes Mal innerhalb von vier Wochen (vergeblich) zu einem bEM-Gespräch einzuladen. Zwar habe der Kläger das Einladungsschreiben zum bEM vom 15. Januar 2019 nicht erhalten, weil ihm dieses an seiner Wohnadresse nicht habe ausgehändigt werden können. Jedoch habe er eine Mitteilung erhalten, dass ein Schreiben von ihr abzuholen sei. Der Kläger habe durch Nichtabholung des Einladungsschreibens dessen Zugang treuwidrig vereitelt. Nachdem der Kläger zu dem im bEM-Einladungsschreiben vom 15. Januar 2019 genannten Termin am 21. Januar 2019 um 11:30 Uhr nicht erschienen sei und sich auch nicht gemeldet habe, sei ein zweiter Brief mit Einladung am gleichen Tag (21. Januar 2019) per Bote verschickt und der Kläger erneut für ein bEM-Gespräch am 23. Januar 2019 um 10:30 Uhr eingeladen worden. Herr V. und Herr S. hätten den Brief mit der Einladung am 21. Januar 2020 um 15:24 Uhr bei dem Kläger in den Briefkasten eingeworfen, weil niemand auf das Klingeln die Tür geöffnet habe. Auch auf dieses Schreiben habe der Kläger nicht reagiert. Nachdem sich der Kläger auch am Freitag, 24. Januar 2019 oder Montag, 27. Januar 2019, nicht bei der Personalabteilung gemeldet habe, sei man davon ausgegangen, dass er kein bEM wünsche. Dies auch vor dem Hintergrund, dass im Schreiben klar darauf hingewiesen werde, dass davon ausgegangen werde, dass er kein bEM wünsche, wenn er sich bis 23. Januar 2019 nicht bei ihr melde. Der Kläger habe auf das Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 bis zum 23. Januar 2019 reagieren können. Es werde bestritten, dass der Kläger in der Zeit vom 21. bis 23. Januar 2019 ortsabwesend gewesen sei. Die vorgelegte Geburtsurkunde sei nicht lesbar und stelle keinen Beweis dar, dass der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit abwesend gewesen sei, zumal die Geburt wohl erst am 6. Februar 2019 stattgefunden habe. Auch lasse der Kläger jede Erklärung vermissen, warum er sich nicht bei ihr gemeldet habe, wenn er sich am 23. Januar 2019 angeblich wieder an seiner Wohnadresse aufgehalten habe, zumal eindeutig der 23. Januar 2019 als Erklärungsfrist angegeben gewesen sei. Dies alles weise darauf hin, dass die Einlassung des Klägers eine reine Schutzbehauptung sei und dieser kein Interesse an einem bEM-Verfahren gehabt habe. Hintergrund für die kurze Frist sei die geplante Teilnahme des am 23. Januar 2019 im Haus befindlichen Werksarztes gewesen. Aufgrund der geplanten Urlaubsabwesenheit von Frau L. habe man nicht auf einen späteren Termin ausweichen wollen. Es sei auch deswegen nicht davon auszugehen, dass der Kläger Interesse an einem bEM gehabt habe, weil er selbst Einladungen zum Personalgespräch im Nachgang zu den beiden Einladungen zum bEM-Gespräch nicht wahrgenommen habe. So sei am 12. Februar 2019 eine Einladung zum Gespräch am 19. Februar 2019 erfolgt. Da Frau L. erkrankt gewesen sei, sei der Kläger von Frau G. am 18. Februar 2019 telefonisch kontaktiert worden, dass er eine neue Einladung zum Gespräch erhalte, weil der Termin am 19. Februar 2019 wegen Verhinderung von Frau L. nicht stattfinden könne. Ein neues Schreiben zur Einladung zum Personalgespräch für den 28. Februar 2019 um 8:30 Uhr sei am 25. Februar 2019 per Post an den Kläger verschickt worden. Diesen Termin habe der Kläger telefonisch bei Frau G. am 27. Februar 2019 bestätigt. Jedoch sei der Kläger zum Termin nicht erschienen. Nachdem bis 9:15 Uhr gewartet worden sei, seien Frau L. und Herr V. zur Adresse des Klägers gefahren. Auf Klingeln habe der Sohn des Klägers ein Fenster geöffnet. Auf Nachfrage, wo sein Vater wäre, habe dieser angegeben, dass dieser noch schlafen würde. Nachdem Frau L. gebeten habe, ihn zu wecken, sei der Kläger um 9:25 Uhr erschienen. Auf die Frage, warum er nicht zum Termin um 8:30 Uhr erschienen sei, habe der Kläger geantwortet, dass er gedacht habe, der Termin sei am Freitag. Er habe auch angegeben, dass er für das Personalgespräch extra seinen Arzttermin am 28. Februar 2019 um 10:00 Uhr in Ludwigshafen verschoben habe. Auf den Hinweis, dass er dies wohl nicht mehr pünktlich schaffen werde, da es bereits 9:25 Uhr wäre, habe der Kläger sich dahingehend korrigiert, dass der Arzttermin um 10:30 Uhr wäre. Frau L. habe das Kündigungsschreiben übergeben und den Kläger gebeten, sich für ein Gespräch bei der Personalabteilung zu melden. Dies sei jedoch nicht erfolgt. Es sei nachdrücklich zu bestreiten, dass der Kläger das Einladungsschreiben vom 21. Januar 2019 nicht erhalten habe. Zum einen sei es völlig unplausibel, weshalb ein in den Briefkasten geworfenes Schreiben verschwinden könne. Zum anderen habe der Kläger diesbezüglich seinen Vortrag mehrfach korrigiert und angepasst, was dafür spreche, dass es sich um eine Schutzbehauptung handele. Im Kammertermin am 27. Mai 2020 habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers zunächst ausgeführt, dass das Einladungsschreiben vom 21. Januar 2020 dem Kläger zugegangen sei. Auf den Vorhalt ihrer Prozessbevollmächtigten, dass dies bislang anders vorgetragen gewesen sei, habe sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers ohne Rücksprache mit dem Kläger dahingehend korrigiert, dass kein Zugang erfolgt sei. Dadurch, dass der Kläger mehrfach auf ihre Schreiben nicht reagiert habe, habe sie hinreichende Anhaltspunkte dafür gehabt, das bEM für erledigt zu erklären. Wenn der Arbeitnehmer sich auch auf ggf. mehrfache Aufforderung hin nicht melde, könne der Arbeitgeber ein solches Verhalten nämlich regelmäßig nur dahingehend werten, ein bEM sei nicht gewünscht. Sie stütze sich zudem auf eine Ablehnungsfiktion. Sie habe dem Kläger eine Frist zur Erklärung gesetzt, nach deren Ablauf sie von einer Ablehnung ausgehe. Dies sei ausreichend, um berechtigterweise davon ausgehen zu dürfen, dass kein bEM gewünscht sei, wenn der Arbeitnehmer nicht auf das Einladungsschreiben reagiere. Auch sei zumindest im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass es treuwidrig sei, wenn der Arbeitgeber ordnungsgemäß den Arbeitnehmer zum bEM einlade, der Arbeitnehmer sich dieser Maßnahme verweigere bzw. nicht kooperativ verhalte und durch dieses "Aussitzen" eine krankheitsbedingte Kündigung zumindest erheblich erschweren könne. Die Behauptung des Klägers, die Einladungsfrist sei zu kurz essen, um ihm die Teilnahme am Gespräch unmöglich zu machen, sei eine völlig ungerechtfertigte Unterstellung. Soweit der Kläger die Rechtsansicht vertrete, die Anhörung des Betriebsrats sei fehlerhaft, weil sie die Fehlzeiten als häufige Kurzerkrankungen qualifiziert hätte, sei Vortrag entbehrlich gewesen, weil zu Rechtsansichten kein Vortrag erforderlich sei. Eine ins einzelne gehende Aufschlüsselung der Krankheitszeiten und Lohnfortzahlungskosten sei dem Betriebsrat nicht mitzuteilen. Da der Kläger seit 2008 fortlaufend jedes Jahr überdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen und hohe Lohn-/Entgeltfortzahlungskosten verursacht habe, reiche es aus der verständigen Sicht sowohl des Arbeitgebers als auch der Arbeitnehmervertretung aus, dass der Arbeitgeber lediglich nach Jahren gestaffelt die überdurchschnittliche Krankheitshäufigkeit darlege und lediglich die Entgeltfortzahlungskosten der letzten Jahre mitteile. Könne der Betriebsrat aus den mitgeteilten Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten ohne weiteres ableiten, eine Negativprognose hinsichtlich der in Zukunft zu erwartenden Krankheitszeiten sei gerechtfertigt und nicht mehr hinnehmbare betriebliche Beeinträchtigungen durch entsprechende Entgeltfortzahlungskosten seien zu erwarten, so reiche dies aus. Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis nicht ungestört im Sinne des Nichtvorliegens krankheitsbedingter Fehlzeiten gewesen sei. Der Kläger habe im Jahr 2008 an 47 Arbeitstagen, 2009 an 18 Arbeitstagen, 2010 an 61 Arbeitstagen, 2011 an 35 Arbeitstagen, 2012 an 51 Arbeitstagen, 2013 an 46 Arbeitstagen, 2014 an 72 Arbeitstagen, 2015 an 22 Arbeitstagen, 2016 an 96 Arbeitstagen, 2017 an 250 Arbeitstagen, 2018 an 82 Arbeitstagen und 2019 bis zum Ausspruch der Kündigung an 42 Arbeitstagen gefehlt. Das Arbeitsverhältnis sei damit über einen sehr langen Zeitraum bereits erheblich gestört. Besonders schwerwiegend seien die Störungen in den letzten drei Jahren gewesen. Der Kläger habe von 2016 bis zum Ausspruch der Kündigung am 28. Februar 2019 an 487 von 810 Arbeitstagen gefehlt. Damit sei er 60% der Arbeitszeit krankheitsbedingt abwesend gewesen. Deswegen sei ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht länger zumutbar. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag werde darauf gestützt, dass der Kläger ihr vorgeworfen habe, dass sie ihm die Teilnahme an dem bEM-Gespräch unmöglich habe machen wollen und dies eine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Sie beziehe sich damit auf die Ausführungen auf Seite 7/8 des Schriftsatzes des Klägers vom 8. Mai 2020 und auf Seite 7 des Schriftsatzes des Klägers vom 6. August 2020 (oberer Absatz). Ferner werde der Auflösungsantrag auf widersprüchliche Angaben des Klägers zu seiner Ortsabwesenheit vom 21. bis 23. Januar 2019 gestützt. Sie gehe davon aus, dass der Kläger nicht ortsabwesend gewesen sei. Im Übrigen habe er mehrfach seinen Vortrag angepasst. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.