6 Sa 113/12

Unwirksame einseitige Tarifwechselklausel; Equal‑Pay‑Anspruch nach §10 Abs.4 AÜG • Eine einseitige Vertragsklausel, die dem Arbeitgeber erlaubt, durch bloße Erklärung Tarifverträge auszuwechseln, ist nach Inhaltskontrolle (§ 308 Nr.4 BGB) unwirksam. • Fehlt eine wirksame Einbeziehung eines Tarifvertrags, stehen dem Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs.4 AÜG Equal‑Pay‑Ansprüche gegen den Verleiher zu; der Vergleich bemisst sich umfassend an allen Vergütungsbestandteilen des fiktiven Entleiherverhältnisses. • Eine Änderungskündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn zuvor das Beschäftigungsbedürfnis zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist; reines Interesse an Vereinheitlichung genügt nicht. • Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen unter zwei Monaten sind inhaltskontrolliert unwirksam; tarifliche Ausschlussklauseln sind nur wirksam einbezogen, wenn die arbeitsvertragliche Bezugnahme hierfür rechtswirksam ist. • Das Schweigen des Arbeitnehmers auf eine einseitige Mitteilung über Tarifwechsel begründet keine konkludente Annahme und somit keine wirksame Vertragsänderung. Der Kläger, seit 2003 bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer beschäftigt, war dauerhaft beim Entleiher R. GmbH im Kombi‑Außendienst eingesetzt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2011 und bot an, es ab 01.09.2011 unter Anwendung des Tarifvertrags BZA/DGB fortzuführen. Der Kläger hielt die Änderungskündigung für sozial ungerechtfertigt und begehrte Feststellung der Unwirksamkeit sowie Nachzahlung von Vergütungsdifferenzen für 01.01.2011–31.08.2011 nach dem Grundsatz Equal‑Pay. Die Beklagte berief sich auf arbeitsvertragliche Bezugnahmen und Schreiben, mit denen sie Tarifwerke eingeführt zu haben glaubte, sowie auf Ausschlussfristen und Bestreitungen der Eingruppierung. Das Arbeitsgericht erklärte die Änderungskündigung für unwirksam und sprach Zahlungen zu; die Beklagte legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufung der Beklagten war form- und fristgerecht, in der Sache überwiegend unbegründet. • Unwirksamkeit der einseitigen Tarifwechselklausel: Ziffer 1 Abs.6 des Arbeitsvertrags ist AGB‑Klausel und nach §308 Nr.4 BGB unwirksam, weil sie dem Arbeitgeber ein unbestimmtes Recht zur einseitigen Ersetzung der Bezugnahmetarifverträge einräumt ohne triftigen, in der Klausel benannten Grund. • Keine wirksame Einbeziehung fremder Tarifwerke: Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge betraf nur bestimmte Tarifparteien; BZA/DGB bzw. AMP/CGB konnten nicht wirksam allein durch Mitteilung oder Schweigen einbezogen werden. • Änderungskündigung sozialnicht gerechtfertigt: Arbeitgeber hat nicht dargelegt, dass das Beschäftigungsbedürfnis für die bisherigen Vertragsbedingungen weggefallen sei; bloßer Vereinheitlichungswille reicht nicht (§§1,2 KSchG). • Ausschlussfristen nicht anwendbar: Die vertragliche Zweimonatsfrist verstößt gegen Inhaltskontrolle (§307 BGB) und tarifliche Ausschlussfristen wurden nicht wirksam einbezogen. • Equal‑Pay‑Anspruch (§10 Abs.4 AÜG): Mangels abweichender anwendbarer Tarifregelung hat der Leiharbeitnehmer Anspruch auf die im Entleihbetrieb für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen; der Kläger legte Auskünfte des Entleihers (§13 AÜG) vor, die seine Eingruppierung in Vergütungsgruppe B2/M TV‑RWE nahelegen. • Beweis- und Darlegungslast: Vorlage der Entleiherauskunft genügte zur Darlegung des Anspruchs; die Beklagte hat die Auskünfte nicht substantiiert und wirksam widerlegt. • Berechnung der Nachzahlung: Unter Einbeziehung aller Vergütungsbestandteile und Berücksichtigung tariflicher Besonderheiten (Feiertagszuschläge, Startabsenkung) ergab sich für 01.01.–31.08.2011 eine Differenz von 8.830,82 € brutto. • Prozessführungsbefugnis trotz Insolvenz: Die Treuhänderin hatte die Ansprüche freigegeben, sodass der Kläger aktivlegitimiert war. • Kosten und Revision: Kostenentscheidung nach jeweiligem Obsiegen; Revision zugelassen für die Zahlungsansprüche, für die Änderungskündigung nicht. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten nur teilweise erfolgreich behandelt, die Feststellung getroffen, dass die Änderungskündigung vom 28.06.2011 sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam ist, und die Beklagte zur Zahlung von 8.830,82 € brutto nebst Zinsen seit 17.10.2011 verurteilt. Die weitergehenden Zahlungsansprüche wurden abgewiesen. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass keine wirksame Einbeziehung der von der Beklagten behaupteten Tarifwerke in das Arbeitsverhältnis vorlag und die einseitige Tarifwechselklausel des Arbeitsvertrags unwirksam ist; zudem konnte die Beklagte nicht nachweisen, dass das Beschäftigungsbedürfnis zu den bisherigen Bedingungen entfallen sei. Die Kosten des Rechtsstreits wurden anteilig verteilt; die Revision ist hinsichtlich der Zahlungsansprüche zugelassen.