7 Sa 779/09

Betriebsübergang, Umgehung von § 613a BGB durch Beschäftigungsgesellschaft und Wirkung auf Kündigungsfrist • Bei einem Betriebsübergang nach § 613a BGB tritt der Erwerber in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein; Vereinbarungen, die darauf abzielen, diese Kontinuität zu beseitigen und damit § 613a BGB zu umgehen, sind unwirksam. • Die Zwischenschaltung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft und der Abschluss eines Aufhebungsvertrags können eine Umgehung des § 613a BGB darstellen, wenn sie objektiv darauf gerichtet sind, die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes. • Bei der Berechnung verlängerter gesetzlicher Kündigungsfristen sind frühere Beschäftigungszeiten einzubeziehen, wenn ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zu dem späteren Arbeitsverhältnis besteht; eine eintägige rechtliche und tatsächliche Unterbrechung kann unschädlich sein. • Eine Losverfahren-Lösung zur Auswahl übernommener Arbeitskräfte, die die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG umgeht, kann Indiz für eine Umgehung des § 613a BGB sein. • Die Revision wird zugelassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Kläger war seit 1982 bei der früheren Arbeitgeberin beschäftigt. Nach Insolvenz wurde der Betrieb 2004 auf die D Automotive GmbH übertragen. Im März 2006 unterzeichnete der Kläger einen dreiseitigen Vertrag mit Insolvenzverwalter und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (E GmbH), der die Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses und einen Wechsel in ein befristetes Beschäftigungsverhältnis vorsah. Die Beklagte erwarb im Mai 2006 Betriebsvermögen und übernahm Anfang Juni 2006 352 von 452 Beschäftigten; der Kläger schloss am 08.05.2006 einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der Beklagten. Die Beklagte kündigte dem Kläger am 20.08.2008 betriebsbedingt zum 31.12.2008; der Kläger begehrte die Einhaltung der längeren gesetzlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende und damit Beendigung erst zum 31.03.2009. Das Arbeitsgericht gab dem Kläger Recht; die Beklagte legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und somit zulässig (§§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG). • Betriebsübergang: Die Beklagte hat durch Kauf des Betriebs- und Anlagevermögens sowie die Fortführung der Tätigkeit mit überwiegender Übernahme der Belegschaft die wirtschaftliche Einheit gemäß § 613a BGB erworben; daher tritt sie in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. • Umgehung des § 613a BGB: Der dreiseitige Vertrag mit der Beschäftigungsgesellschaft ist unwirksam, weil die Konstruktion objektiv darauf gerichtet war, die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse zu beseitigen, während der Betrieb faktisch mit denselben Arbeitnehmern fortgeführt wurde; die Verwendung eines Losverfahrens zur Auswahl der Übernahmen belegt zudem das Ziel, die Sozialauswahl zu umgehen. • Rechtsprechungsbezug: Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist ein Aufhebungsvertrag mit Zwischenschaltung einer Beschäftigungsgesellschaft dann unwirksam, wenn er die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses beseitigen soll oder die Zwischenschaltung nur zum Schein erfolgt; das ist hier der Fall. • Zusammenrechnung der Beschäftigungszeiten: Selbst wenn man von einer wirksamen, aber eintägigen Unterbrechung ausgehen wollte, ist diese unschädlich; bei engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang sind die früheren Beschäftigungszeiten für die Berechnung verlängerter Kündigungsfristen zu berücksichtigen (vgl. § 622 BGB). • Ergebnis der rechtlichen Würdigung: Aufgrund der Nichtigkeit des dreiseitigen Vertrags bzw. wegen der Unschädlichkeit der eintägigen Unterbrechung ist die Betriebszugehörigkeit des Klägers mit mehr als 26 Jahren zu berücksichtigen, sodass die gesetzliche Kündigungsfrist von sieben Monaten anzuwenden ist. • Kosten und Rechtsmittel: Die Berufung war unbegründet zurückzuweisen; die Beklagte trägt die Kosten nach § 97 ZPO. Die Revision wurde zur Klärung grundsätzlicher Fragen zugelassen (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG). Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; das Arbeitsverhältnis endete nicht zum 31.12.2008, sondern erst zum 31.03.2009, weil die Beklagte bei Berechnung der Kündigungsfrist in die langen Fristen des § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB einzubeziehen war. Der dreiseitige Vertrag mit der Beschäftigungsgesellschaft ist wegen Umgehung des § 613a BGB unwirksam; alternativ wäre eine eintägige Unterbrechung unschädlich, da ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang der Arbeitsverhältnisse vorliegt. Die Beklagte hat damit die längere Kündigungsfrist zu beachten und die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Es wurde Revision zugelassen, sodass die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts überprüfbar ist.