7 Sa 730/06

Grob fehlerhafte abteilungsbezogene Sozialauswahl führt zur Unwirksamkeit der Kündigung • Bei Insolvenz in Eigenverwaltung gilt §125 InsO; die gerichtliche Prüfung einer im Insolvenzverfahren erklärten betriebsbedingten Kündigung beschränkt sich auf grobe Fehlerhaftigkeit. • Eine auf Abteilungen beschränkte Sozialauswahl kann grob fehlerhaft sein; maßgeblich ist eine betriebsbezogene Sozialauswahl nach §1 Abs.3 KSchG. • Ist die Sozialauswahl grob fehlerhaft, kann die Kündigung dennoch wirksam bleiben, wenn objektiv festgestellt werden kann, dass der Arbeitnehmer bei zutreffender Auswahl ohnehin zu kündigen gewesen wäre. Der Kläger, seit 1985 als Terminsachbearbeiter beschäftigt, wurde in Folge eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung in einen Interessenausgleich mit Namensliste aufgenommen und zum 31.12.2005 betriebsbedingt gekündigt. Die Beklagte beschränkte die Sozialauswahl bei der Erstellung der Namensliste auf die jeweilige Stammabteilung; der Kläger wurde der Abfindungsliste zugeordnet. Der Kläger rügte unzureichende Betriebsratsanhörung und eine grob fehlerhafte Sozialauswahl und klagte auf Feststellung der Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein und machte geltend, die Vermutung des §125 Abs.1 Nr.1 InsO stehe zu ihren Gunsten und die Beschränkung auf die Abteilung sei nicht grob fehlerhaft oder habe sich nicht auf die Kündigungsentscheidung ausgewirkt. • Anwendbarkeit §125 InsO auch bei Insolvenz in Eigenverwaltung gemäß §270 Abs.1 InsO; daher reduziert sich die gerichtliche Überprüfung auf grobe Fehlerhaftigkeit. • Die Beklagte hat die Sozialauswahl abteilungsbezogen vorgenommen, obwohl nach Rechtsprechung des BAG eine betriebsbezogene Sozialauswahl geboten ist; diese Abgrenzung war spätestens nach Veröffentlichung der BAG-Rechtsprechung vom 28.10.2004 nicht mehr zulässig. • Grob fehlerhaft ist die Sozialauswahl hier, weil die Beschränkung auf die Stammabteilung ein evident falsches Kriterium war und der Interessenausgleich dadurch jede Ausgewogenheit vermissen lässt. • Die Rechtsfolge der groben Fehlerhaftigkeit ist, dass sich die Beklagte nicht auf die Namensliste des Interessenausgleichs berufen kann. • Die Möglichkeit des Arbeitgebers, zu zeigen, dass ein Auswahlfehler sich nicht auf die Kündigungsentscheidung ausgewirkt hat, ist hier nicht anwendbar: Es fehlt eine nachprüfbare Punktetabelle und es lässt sich im Nachhinein nicht objektiv feststellen, wie eine betriebsbezogene Auswahl ausgefallen wäre. • Folglich war die Sozialauswahl nach §1 Abs.3 KSchG anhand der gesetzlichen Kriterien (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, ggf. Schwerbehinderung) zu prüfen; in der Gesamtschau sind die maßgeblichen Kriterien zugunsten des Klägers ausgefallen (älter, längere Betriebszugehörigkeit, mehr Unterhaltspflichten). • Damit hat die Beklagte soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt; die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt und folglich unwirksam. Das Landesarbeitsgericht weist die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurück und bestätigt das Urteil des Arbeitsgerichts: Die Kündigung vom 26.09.2005 ist wegen grob fehlerhafter, abteilungsbezogener Sozialauswahl nicht sozial gerechtfertigt und das Arbeitsverhältnis besteht fort. Die Prüfung war nach §125 InsO auf grobe Fehlerhaftigkeit zu beschränken; die Beklagte hat diesen Maßstab überschritten, da sie die Auswahl unzulässig auf die Stammabteilung begrenzte. Eine nachträgliche Feststellung, dass bei korrekter betriebsbezogener Prüfung der Kläger ohnehin hätte gekündigt werden können, war nicht möglich, weil keine objektiv nachprüfbare Auswahlrechnung existierte. Die Revision wurde zugelassen; die Kostentragung der Beklagten folgt aus §97 ZPO.