10 Sa 405/04

Wirksamkeit außerordentlicher Änderungskündigung nach §55 BAT bei dauerhafter Unmöglichkeit vertragsgerechter Weiterbeschäftigung • Eine außerordentliche Änderungskündigung nach § 55 Abs. 2 U a.1 S.2 BAT ist zulässig, wenn eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen zwingend ausgeschlossen ist. • Die Ausschlussfrist des § 54 Abs. 2 BAT findet auf die befristete außerordentliche Änderungskündigung nach § 55 Abs.2 U a.1 S.2 BAT nicht zwingend Anwendung, weil es sich um einen Dauertatbestand handeln kann. • Der öffentliche Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer Änderungskündigung prüfen, ob im gesamten Geschäftsbereich eine gleichwertige, geeignete Stelle vorhanden ist, ob durch Umsetzungen oder Freikündigungen eine solche Stelle geschaffen werden kann und ob Übergangsfinanzierung möglich ist; eine Verpflichtung zur Suche bei anderen öffentlichen Arbeitgebern besteht nicht, solange im eigenen Bereich eine Weiterbeschäftigung nach Herabgruppierung möglich ist. • Eine Wiederholungskündigung liegt nur vor, wenn die erneute Kündigung auf denselben bereits materiell geprüften Kündigungsgründen beruht; neue Tatsachen rechtfertigen einen erneuten Kündigungsversuch. Der Kläger, ein seit 1980 bei der Beklagten als Diplom-Musikschullehrer beschäftigter niederländischer Staatsbürger (Verg.Gr. IV b BAT), war nach Schließung der kommunalen Musikschule 2000 zwischenzeitlich anderweitig beschäftigt. Nach rechtskräftiger Unwirksamkeit einer Beendigungskündigung suchte die Beklagte ab 2002 erneut nach Einsatzmöglichkeiten; mangels geeigneter dauerhafter Stellen sprach sie am 28.03.2003 eine außerordentliche Änderungskündigung zur Herabgruppierung in Verg.Gr. V b BAT aus. Der Kläger nahm unter Vorbehalt an und erhob Änderungsschutzklage. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt; das LAG änderte auf Berufung der Beklagten und wies die Klage ab. Streitgegenstand ist die Wirksamkeit der Änderungskündigung und die Frage, welche Prüfungspflichten und Anforderungen an den öffentlichen Arbeitgeber bei unkündbaren Angestellten gelten. • Zulässigkeit: Es lag eine befristete außerordentliche Änderungskündigung nach §55 Abs.2 U a.1 S.2 BAT vor; Änderungsschutzklage war zulässig. • Keine unzulässige Wiederholungskündigung: Die Änderungskündigung verfolgte ein anderes Kündigungsziel (Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Herabgruppierung) und stützte sich auf inzwischen veränderte, neue Umstände; damit war keine materielle Wiederholung des bereits negativ geprüften Sachverhalts gegeben. • Ausschlussfrist: Die materiell-rechtliche Ausschlussfrist des §54 Abs.2 BAT ist auf die hier einschlägige Änderungskündigung nicht uneingeschränkt anwendbar, weil es sich um einen Dauertatbestand handeln kann; jedenfalls läuft sie bei Dauerschäden mit jedem Tag neu an und darf nicht zur dauerhaften Unmöglichkeit von Kündigungsbefugnissen führen. • Voraussetzungen der Änderungskündigung: Nach §55 Abs.2 U a.1 S.2 BAT ist die Änderungskündigung nur zulässig, wenn eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen zwingend ausgeschlossen ist; dies ist anhand aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen. • Prüfpflichten des Arbeitgebers: Der öffentliche Arbeitgeber muss im gesamten Geschäftsbereich prüfen, ob eine gleichwertige, geeignete Stelle vorhanden ist, ob durch Umsetzung oder Umverteilung eine solche Stelle geschaffen werden kann und ob eine vorübergehende Bereitstellung von Haushaltsmitteln zur Überbrückung möglich ist; er ist nicht generell verpflichtet, bei anderen öffentlichen Arbeitgebern nach Einsatzmöglichkeiten zu suchen, solange im eigenen Bereich eine Beschäftigung nach Herabgruppierung möglich ist. • Anwendung auf den Fall: Die Beklagte konnte den Kläger nicht mehr als Musikschullehrer einsetzen; Einsatz an staatlichen Schulen war wegen Personalhoheit des Landes ausgeschlossen; im Verwaltungsbestand gab es keine gleichwertige, geeignete Stelle, Freikündigungen oder Umorganisationen waren nicht zumutbar; Weiterbildungen oder Umschulungen, die längere Einarbeitungszeiten erfordern würden, sind dem Arbeitgeber nicht zuzumuten. • Rechtsfolge: Unter Abwägung aller Umstände war die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen aus dienstlichen Gründen zwingend ausgeschlossen, sodass die Änderungskündigung wirksam ist. Eine etwaige bisherige unterwertige Beschäftigung des Klägers begründet allenfalls einen Vergütungsanspruch, macht aber die Änderungskündigung nicht unwirksam. Die Berufung der Beklagten war erfolgreich; das Urteil des Arbeitsgerichts wurde abgeändert und die Klage abgewiesen. Die außerordentliche Änderungskündigung zum Zweck der Herabgruppierung in Vergütungsgruppe V b BAT vom 28.03.2003 ist wirksam, weil eine Weiterbeschäftigung des unkündbaren Klägers zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen zwingend ausgeschlossen war. Die Beklagte hatte hinreichend geprüft, dass im gesamten Geschäftsbereich keine gleichwertige, geeignete Stelle vorhanden war, Umorganisationen oder Freikündigungen nicht zumutbar waren und die staatlichen Schulen wegen Personalhoheit nicht in Betracht kommen. Mangels Verpflichtung, vor einer Änderungskündigung primär bei anderen öffentlichen Arbeitgebern nach Einsatzmöglichkeiten zu suchen, war die Maßnahme rechtmäßig. Die Kosten des Rechtsstreits wurden dem Kläger auferlegt; Revision wurde zugelassen.