3 Sa 76/04

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 12.11.2003 – 4 Ca 316/03 – abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 634,16 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2003 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Zahlung tarifvertraglicher Vergütung für die Monate August bis November 2002. 2 Die Beklagte entwickelte ein Konzept zum Betrieb einer Kette von Sonderpostenmärkten, in denen Restposten aller Art angeboten werden. Die Betreiber der jeweiligen Märkte, von denen es etwa 200 in der Bundesrepublik gibt, sind mit der Beklagten aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung verbunden, durch die ihnen das Recht eingeräumt wird, einen ... zu betreiben. Die einzelnen Händler führen die Märkte als selbständige Kaufleute. Die Beklagte stellt ihnen Geschäftsräume mit einer systemtypischen Ausstattung und Design zur Verfügung und beliefert sie mit Waren, die mit ... ausgezeichnet sind. Die Beklagte erteilt den Händlern für die Ware verbindliche Preisempfehlungen, von denen nur unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden kann. Als Entgelt erhält der Unternehmer von der Beklagten eine Verkaufsprovision, von der u.a. auch die von ihm seinerseits beschäftigten Mitarbeiter zu vergüten sind. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung mit den jeweiligen Marktbetreibern wird auf die mit Schriftsatz der Beklagten vom 22.09.2003 überreichte Kopie Bezug genommen. 3 Die Beklagte unterhält mehrere Lager. Durch diese Lager werden in erster Linie die einzelnen ... vor Ort beliefert. In geringerem Umfang erfolgt auch eine Lieferung von Waren an andere Großkunden. Zudem werden Waren ins europäische und nichteuropäische Ausland exportiert. Eines dieser Lager befindet sich in .... Dort ist der Kläger seit dem 04.09.1995 als Lagerarbeiter beschäftigt. 4 Im April 2000 machte er gegenüber der Beklagten schriftlich geltend, er habe Anspruch auf Vergütung nach den Bestimmungen des Lohntarifvertrages für Beschäftigte des Niedersächsischen Einzelhandels. Mit Schreiben vom 21.07.2000 erklärte die Beklagte gegenüber der den Kläger vertretenden Gewerkschaft folgendes: 5 "bezugnehmend auf unser am 18.07.2000 geführtes Gespräch teile ich Ihnen mit, daß die Firma ... hinsichtlich der Lohnansprüchen die von Ihnen in Ihrem Schreiben vom 28.04.2000 für die von Ihnen vertretenen Arbeitnehmer geltend gemacht wurden, auf Ausschlußfristen bis zur gerichtlichen Klärung der Einordnung in einen möglichen Tarifvertrag verzichtet. 6 Nach gerichtlicher Klärung, ob und welcher Tarifvertrag Anwendung findet, wird die Firma ... entsprechend eines etwaig anzuwendenden Tarifvertrages die Entlohnung der Arbeitnehmer, falls erforderlich, tarifgemäß angleichen". 7 Ein auf Vergütung nach dem Niedersächsischen Einzelhandelstarifvertrag gerichtetes Musterverfahren eines Mitarbeiters blieb sowohl vor dem Arbeitsgericht Osnabrück (Az. 1 Ca 777/00) als auch vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Az. 10 Sa 579/02) erfolglos. 8 Im Januar 2003 machte der Kläger sodann gegenüber der Beklagten Entgeltansprüche auf Grundlage des Lohntarifvertrages für den Groß- und Außenhandel Niedersachsen geltend. Wegen des Inhalts des Geltendmachungsschreibens sowie der beigefügten Berechnung der geltend gemachten Vergütungsdifferenzen wird auf die mit der Klageschrift überreichten Kopien Bezug genommen. 9 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seien die Tarifverträge für den Groß- und Außenhandel Niedersachsen anwendbar, da die Beklagte mindestens überwiegend Wiederverkäufer oder gewerbliche Verbraucher beliefere. Er sei nach dem allgemeinverbindlichen Lohntarifvertrag für den Groß- und Außenhandel Niedersachsen (i.d.F. vom 01.05.2000 bis zum 30.04.2002) in die Lohngruppe 2 einzugruppieren. 10 Der Kläger hat beantragt, 11 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 634,16 Euro brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 26.05.2003 zu zahlen. 12 Die Beklagte hat beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, aus der – rechtskräftig – festgestellten Nichtanwendbarkeit der Einzelhandelstarifverträge folge nicht zwingend, dass dann die Tarifverträge des Groß- und Außenhandels anwendbar seien. Es handele sich bei der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit um eine reine Lagertätigkeit in einem Großlager. Die zum Vertriebssystem gehörenden Sondermärkte seien darüber hinaus weder Wiederverkäufer, Einzelhändler noch gewerbliche Verbraucher. Vielmehr seien sie Kommissionäre, die Waren im eigenen Namen und für Rechnung der Beklagten verkauften. 15 Entgegen der Auffassung des Klägers folge aus einer Tätigkeit als Lagerarbeiter noch nicht, dass die Voraussetzungen für eine Vergütung nach Lohngruppe 2 gegeben seien. Für einfache Lagertätigkeiten, die ohne berufliche Vorbildung verrichtet werden könnten, sei eine solche Eingruppierung nicht gerechtfertigt. 16 Schließlich seien etwaige Ansprüche des Klägers gemäß der Ausschlussfrist in § 9 des Lohntarifvertrages Groß- und Außenhandel Niedersachsen sowie in § 7 des Arbeitsvertrages verfallen. 17 Durch Urteil vom 12.11.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, den Streitwert auf 634,16 Euro festgesetzt und die Berufung nicht zugelassen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Urteil ist dem Kläger am 19.12.2003 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 15.01.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.03.2004 am 19.03.2004 begründet. 18 Der Kläger ist der Ansicht, der Begriff des Handels im funktionellen Sinne bedeute die Beschaffung von Gütern und deren Verkauf/Absatz. Erforderlich sei nur, dass ein Betrieb zum Wirtschaftsbereich Handel gehöre. Tarifverträge knüpften an Wirtschaftszweige an, um die Unternehmen eines bestimmten Zweiges möglichst umfassend und lückenlos zu erfassen. Die Beklagte sei damit Teil des Handels. 19 Der Kläger beantragt, 20 das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 634,16 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2003 zu zahlen. 21 Die Beklagte beantragt, 22 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 23 Die Beklagte ist der Ansicht, es komme für die Entscheidung des Falles nicht darauf an, ob sie Teil des Handels sei. Entscheidend sei vielmehr, dass sie kein Unternehmen des Großhandels sei, da sie nicht überwiegend Wiederverkäufer oder gewerbliche Verbraucher beliefere. Entscheidungsgründe 24 Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 66, 64 ArbGG, 519, 520 ZPO). 25 Die Berufung ist nach dem unstreitigen Sachvorbringen der Parteien auch begründet. Die Beklagte ist gemäß §§ 3, 4 des Lohntarifvertrages für den Groß- und Außenhandel Niedersachsen vom 09.06.2000 verpflichtet, an den Kläger das mit der vorliegenden Klage geltend gemachte restliche Entgelt für die Monate August bis November 2002 zu zahlen. Die Anwendbarkeit des Tarifvertrages ergibt sich für die nicht tarifgebundene Beklagte aus der erfolgten Allgemeinverbindlichkeitserklärung. Zwar wurde der Tarifvertrag in der Folgezeit durch neuere Lohntarifverträge abgelöst, die nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurden. Die Fortgeltung des Tarifvertrages folgt jedoch aus § 4 Abs. 5 TVG. Wenn die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrages mit dessen Ablauf endet, wirken seine Rechtsnormen gemäß § 4 Abs. 5 TVG auch gegenüber Nichttarifgebundenen nach (vgl. BAG, Urt. vom 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – AP 22 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG, Urt. vom 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – AP 38 zu § 4 TVG Nachwirkung). 26 Entgegen der Ansicht der Beklagten fällt das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 1 auch unter den fachlichen Anwendungsbereich des genannten Lohntarifvertrages. Die Beklagte ist nämlich ein Großhandelsunternehmen. Für die Bestimmung des fachlichen Geltungsbereiches eines Tarifvertrages ist auf die im Arbeits- und Wirtschaftsleben geltenden Begriffsinhalte abzustellen. Werden die von den Tarifvertragsparteien verwendeten Begriffe nicht definiert, ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff nicht in einem Sinne gebraucht haben, der vom allgemeinen Sprachgebrauch und dem der beteiligten Kreise abweicht (vgl. BAG, Urt. vom 16.08.1983 – 3 AZR 206/82 – AP 131 zu § 1 TVG Auslegung, BAG, Urt. vom 24.08.1999 – 9 AZR 529/97 – AP 14 zu § 1 TVG Auslegung, Tarifverträge: Großhandel). Der Begriff des Handels bedeutet dabei im funktionalen Sinne die Beschaffung von Gütern und deren Verkauf/Absatz. Auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es hingegen nicht an. Erforderlich ist nur, dass der Betrieb zum Wirtschaftsbereich Handel gehört. Tarifverträge knüpfen nämlich an Wirtschaftszweige an, um die Unternehmen eines bestimmten Wirtschaftszweiges möglichst umfassend und lückenlos zu erfassen (BAG, Urt. vom 24.08.1999 – 9 AZR 529/97 – AP 14 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel). In diesem Sinne betreibt die Beklagte Handel mit den von ihr vertriebenen Produkten. Ihre Tätigkeit ist nicht etwa darauf ausgerichtet, diese Produkte herzustellen und auch nicht darauf, sie nur zu lagern, also (entgeltlich) zu verwahren. Die Lagerung der Produkte erfolgt zu dem Zweck, diese an die einzelnen Sonderpostenmärkte bzw. andere Abnehmer weiterzuleiten. Begrifflich handelt es sich hierbei um Großhandel (und nicht etwa um Einzelhandel). Denn die Beklagte veräußert die Produkte nicht an Endverbraucher. Dies ist vielmehr Aufgabe der Betreiber der einzelnen Sonderpostenmärkte. Diese verkaufen die Ware im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung. Sie sind also Kommissionäre im Sinne der §§ 383 ff. HGB (BGH, Urt. vom 20.03.2003 – I ZR 225/00 – NJW-RR 2003, 1056). Tariflich sind sie Einzelhändler, die von der Beklagten mit Waren versorgt werden. Allerdings erfolgt hierbei keine Veräußerung der Waren an die Kommissionäre. Diese werden ihnen vielmehr zum weiteren Verkauf zur Verfügung gestellt, und die Kommissionäre erhalten eine Verkaufsprovision. Allein diese fehlende Veräußerung und Eigentumsübertragung steht für sich genommen begrifflich der Annahme des Betreibens eines Großhandels nicht entgegen, auch wenn im allgemeinen typischerweise sowohl eine Übereignung der Ware von dem Großhändler an den Einzelhändler als auch eine anschließende Übereignung von dem Einzelhändler an den Endverbraucher erfolgen dürfte. Prägend ist dies jedoch nach Ansicht der Kammer für den Begriff des Großhandels nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass wirtschaftlich gesehen eine Belieferung von Einzelhändlern erfolgt. Die rechtliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Großhändler und Einzelhändler (hier: Kommittent und Kommissionär) ist nicht ausschlaggebend. Wirtschaftlich erhält die Beklagte letztlich eine Gegenleistung für die Überlassung von Waren an Einzelhändler, mag diese Gegenleistung auch nicht in der Zahlung eines bestimmten Kaufpreises, sondern lediglich in der Weiterleitung des vom Endverbraucher Geleisteten abzüglich einer an den Kommissionär zu zahlenden Provision bestehen. 27 Die Situation ist hierbei auch nicht etwa vergleichbar mit einem Vertrieb durch Handelsvertreter. Handelsvertreter verkaufen nämlich Waren im Namen und für Rechnung des Prinzipals. Ihre Kunden schließen Verträge mit diesem, und zwar vertreten durch den Handelsvertreter. Im Gegensatz dazu erfolgt die Veräußerung der Waren durch die mit der Beklagten vertraglich verbundene Einzelhandelsfirmen, die selbständig und im eigenen Namen im Geschäftsverkehr auftreten. 28 Indem die Beklagte die zu veräußernden Waren nicht an die jeweiligen Kommissionäre übereignet, bleibt für sie allerdings das Risiko der Nichtabsetzbarkeit der Waren. Finden sich hierfür keine Käufer, geht dies zu Lasten der Beklagten, die "auf ihren Produkten sitzen bleibt". Bei einem klassischen Großhändler ist die Situation rechtlich grundsätzlich eine andere: Mit dem Verkauf der Ware an den Einzelhändler ist der Verkaufspreis im Zweifel zur Zahlung fällig, unabhängig davon, ob die Ware weiter veräußert werden kann. Das Risiko einer fehlenden Veräußerungsmöglichkeit geht dann zu Lasten des Veräußerers. Wirtschaftlich gesehen bleibt aber auch in diesen Fällen ein ähnliches Risiko für den Großhändler bestehen: Im allgemeinen werden die Waren nur mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt übertragen, d.h. bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung bleiben sie im Eigentum des Veräußerers. Darüber hinaus enthalten Belieferungsverträge häufig auch Klauseln, die den Großhändler zur Rücknahme von nicht veräußerten Warenrestbeständen verpflichten können. Der wirtschaftliche Unterschied ist letzten Endes also nicht so erheblich, als dass er einer Qualifizierung der Beklagten als Großhandelsunternehmen entgegenstünde. 29 Der Kläger erfüllt auch die tarifvertraglichen Voraussetzungen für eine Eingruppierung in Lohngruppe 2 des Lohntarifvertrages für den Groß- und Außenhandel Niedersachsen und ist nicht lediglich nach Lohngruppe 1 zu vergüten. Insoweit enthält der Tarifvertrag folgende Eingruppierungsmerkmale: 30 "Lohngruppe 1 31 Oberbegriffe: 32 Einfache Tätigkeiten, die ohne berufliche Vorbildung verrichtet werden können. 33 Tätigkeitsbeispiele: 34 Wächter/-in, Bote/Botin, Reinigungspersonal, leichte Verpackungsarbeiten, Platzordner/-in. 35 Lohngruppe 2 36 Oberbegriffe: 37 Tätigkeiten, die gewisse Fertigkeiten, Geschicklichkeiten, Übung oder Erfahrung erfordern. 38 Tätigkeitsbeispiele: 39 Beifahrer/-in, Pack-, Sortier- und Regalauffülltätigkeit, Zusammenstellen von Waren nach einfachen Ordnungsmerkmalen (Lagerarbeiter/-in), Küchen- und Kantinenkräfte, Pförtner/-in, Geldbote/Geldbotin, Wagenpfleger/-in". 40 Ferner enthält der Tarifvertrag in § 2 folgende Eingruppierungsvorschriften: 41 "Für die Einstufung sind in erster Linie die Oberbegriffe der einzelnen Lohngruppen maßgebend. Die Tätigkeitsbeispiele wurden ergänzend und nur beispielhaft zugeordnet; sie erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Für die Einstufung im einzelnen ist die Berufsbezeichnung ohne Bedeutung, maßgebend ist die ausgeübte Tätigkeit. Weder ein bestimmter Ausbildungsgang noch eine Abschlußprüfung für sich allein begründen einen Anspruch auf Einstufung in eine bestimmte Lohngruppe. Werden von Arbeitnehmern Tätigkeiten verschiedener Lohngruppen ausgeübt, so muß die Einstufung der überwiegenden Tätigkeiten entsprechen". 42 Damit erfolgt die Einstufung in erster Linie unter Verwendung von allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen. Die Tätigkeitsbeispiele haben lediglich ergänzenden Charakter. Ihnen kommt nur dann ausschlaggebende Bedeutung zu, wenn sie nur einmal in einer Lohn- oder Gehaltsgruppe erscheinen. In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien für die Beispielstätigkeit annehmen, dass sie die allgemeinen Merkmale erfüllt. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass bei Erfüllung eines konkreten Tätigkeitsbeispiels auch die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale als erfüllt anzusehen sind. Auf die allgemeinen Merkmale muss in diesen Fällen nur dann zurückgegriffen werden, wenn die vom Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit von einem Tätigkeitsbeispiel nicht oder nicht voll erfasst wird (BAG, Urt. vom 24.04.1985 – 4 AZR 448/83 – AP 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel; BAG, Urt. vom 25.09.1991 – 4 AZR 87/91 – AP 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel; BAG, Urt. vom 26.07.1995 – 4 AZR 914/94 – AP 9 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel). Unstreitig übt der Kläger bei der Beklagten eine Tätigkeit als Lagerarbeiter aus. Diese Tätigkeit wird als Tätigkeitsbeispiel für die Eingruppierung in die Lohngruppe 2 aufgeführt, und zwar ausschließlich für diese Lohngruppe und nicht etwa (auch) für Lohngruppe 1. 43 Der Vergütungsanspruch des Klägers ist weiterhin entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht etwa gemäß § 9 Ziff. 2. des Lohntarifvertrages oder § 7 des Arbeitsvertrages verfallen. Die Beklagte hat nämlich durch ihr Schreiben vom 21.07.2000 erklärt, dass sie auf Einhaltung der Ausschlussfristen verzichte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie durch dieses Schreiben ein (vorheriges) Angebot des Klägers auf einvernehmliche Aufhebung der Ausschlussfristen angenommen hat oder ob es ihr gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf Ausschlussfristen zu berufen, weil sie bei dem Kläger das Vertrauen erweckt hat, sie werde die Ansprüche ggf. ohne Berufung auf die Ausschlussfristen erfüllen und den Kläger so von der rechtzeitigen Geltendmachung abgehalten hat. Jedenfalls war eine gesonderte Geltendmachung der Ansprüche nicht mehr erforderlich. Das gilt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht etwa lediglich für die Einhaltung der für den Bereich des Einzelhandels geltenden Ausschlussfristen. Denn in dem Schreiben vom 21.07.2000 heißt es im ersten Absatz unmissverständlich, dass auf Ausschlussfristen bis zur gerichtlichen Klärung der Einordnung in einen möglichen Tarifvertrag verzichtet werde. Und im zweiten Absatz erklärt die Beklagte weiterhin, dass sie die Vergütung nach gerichtlicher Klärung, "ob und welcher Tarifvertrag Anwendung findet" ggf. tarifvertraglich angleichen werde. Sie hat damit also nicht lediglich auf einen bestimmten Tarifvertrag Bezug genommen, sondern allgemein erklärt, dass Ausschlussfristen, egal welcher Tarifvertrag, nun Anwendung finde, für die die streitige tarifliche Eingruppierung des Klägers nicht in Betracht kommen sollen. Für beide Parteien bestand zu dem Zeitpunkt letztlich keine Klarheit, ob ein Tarifvertrag und ggf. welcher (Großhandel oder Einzelhandel) Anwendung finden würde. Zweck der von der Beklagten abgegebenen Erklärung vom 21.07.2000 war es, zahlreiche Geltendmachungen und Eingruppierungsklagen der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer zu vermeiden. 44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. 45 Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. 46 Vogelsang 47 Dr. Kuzaj 48 Jaros Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KARE600011999&psml=bsndprod.psml&max=true