3 Sa 906/02 B

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hameln vom 26.04.2002 - 3 Ca 24/02 B - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über den Durchführungsweg bei der Zahlung der betrieblichen Altersversorgung. 2 Der 1938 geborene Kläger war seit dem 01.04.1969 bei der Beklagten als Mitarbeiter im Außendienst beschäftigt. Ab Januar 1984 war er als Direktor der Landesdirektion Mitte mit Sitz in Frankfurt tätig. In der Zeit vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2000 übernahm er Sonderaufgaben. In der Zeit vom 01.01.2001 bis zum 28.02.2003 befand er sich im Vorruhestand. 3 Die Beklagte gewährt ihren Mitarbeitern seit 1958 eine betriebliche Altersversorgung, und zwar durch eine von ihr gegründete Pensionskasse. Innendienstmitarbeiter hatten nach der geltenden Satzung drei Prozent ihres Gehaltes als Beitrag zu entrichten. Für Mitarbeiter im Außendienst galt ein nach Eintrittsalter gestaffelter Beitragssatz zwischen sieben und zehn 4 Prozent. Mitarbeiter im Innendienst zahlten tatsächlich keine Beiträge. Diese übernahm vielmehr die Beklagte, die die Beiträge auch pauschal versteuerte. 5 Seit dem 01.04.1970 war der Kläger Mitglied der Pensionskasse, aus der er im Jahre 1975 austrat. Die Beklagte erstattete ihm die eingezahlten Beiträge zurück. 6 Nach Maßgabe einer am 01.01.1985 in Kraft getretenen "Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes der " erteilte die Beklagte Außendienstmitarbeitern, die das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, nunmehr eine Versorgungszusage, die nach Art und Umfang deckungsgleich mit den Leistungen nach der Satzung der Pensionskasse war. Der Kläger erhielt in diesem Zusammenhang 7 per 01.01.1985 eine unmittelbare Versorgungszusage. 8 Nachdem (zumindest) ein Außendienstmitarbeiter sich gegen die unterschiedliche Behandlung von Außen- und Innendienstmitarbeiter gerichtlich zur Wehr setzte und obsiegte (die Beklagte wurde in dem Verfahren durch das Bundesarbeitsgericht am 9.12.1997 verurteilt, dem dortigen Kläger eine Versorgungsleistung zu verschaffen, wie sie ihm zustünde, wie wenn er ab 01.03.1965 ununterbrochen bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses Mitglied 9 der Pensionskasse der Beklagten gewesen wäre), erstellte die Beklagte für den Kläger unter dem 09.02.2002 eine Berechnung des Ruhegehaltes, wegen deren genauen Inhalts auf die mit der Klageschrift überreichte Kopie (Bl. 13 bis 15 d.A.) Bezug genommen wird. 10 Am 10.11.1998 hatten die Parteien einen neuen Anstellungsvertrag vereinbart, der in § 3 wegen der Altersversorgung u.a. folgende Regelung enthält: 11 Die Altersversorgung für Herrn S. wird in der bisherigen Form fortgeführt, das heißt, die Zusage einer lebenslänglichen Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenversorgung nach der Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes in der jeweils gültigen Fassung bleibt bestehen". 12 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagten stehe aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht etwa der Durchführungsweg für die zu gewährende Altersversorgung offen. Vielmehr habe er einen Anspruch auf Aufnahme in die Pensionskasse. Daher sei ihm spätestens zum 01.07.1975 die Mitgliedschaft in der Pensionskasse zu gewähren und eine entsprechende Versorgungszusage zu erteilen. Einem anderweitigen Versorgungszugang stünden außerdem steuerliche Aspekte entgegen. Die Leistungen aus der Versorgungsordnung unterlägen - bis auf einen Versorgungsfreibetrag - der Lohnsteuer, während bei Leistungen der Pensionskasse lediglich der Ertragsanteil der Lohnsteuer unterliege. 13 Der Kläger hat beantragt, 14 festzustellen, dass der Beklagten bei der Wahl des zu verschaffenden Durchführungsweges keine Wahlmöglichkeit zusteht, sondern der Kläger als Mitglied in der Pensionskasse der Beklagten aufzunehmen ist und die Beklagte ggf. offenstehende Beiträge nachzuentrichten hat, 15 hilfsweise 16 festzustellen, dass im Fall der Wahlfreiheit des Durchführungsweges die Beklagte verpflichtet ist, eine sich hieraus ergebende nachteilige Besteuerung der Versorgungsleistung auszugleichen und die dem Kläger anfallenden Kosten für die Feststellung und die Bewertung der steuerlichen Nachteile aufgrund der Ungleichbehandlung zu bezahlen. 17 Die Beklagte beantragt, 18 die Klage abzuweisen. 19 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei der Wahl des Durchführungsweges sei der Arbeitgeber grundsätzlich frei. Außerdem sei eine Neuaufnahme in die Pensionskasse nicht möglich gewesen. Der Tarif A der Pensionskasse, der dem Kläger offensichtlich als erstrebenswert vorschwebe, sei zum 31. Dezember 1989 geschlossen worden. Eine rückwirkende Aufnahme in einem geschlossenen Versicherungstarif sei jedoch denknotwendigerweise unmöglich. Diese Unmöglichkeit ergebe sich schon aufgrund versicherungsmathematischer Erwägungen. Die unter-schiedliche steuerrechtliche Behandlung von Leistungen aus Direktzusagen und von Renten aus Pensionskassen begegne seit 20 langem erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies habe jedoch nicht sie - die Beklagte - zu vertreten, sondern sei Folge der steuerrechtlichen Bestimmungen. Im Hinblick auf die Komplexität der Materie und die Meinungsverschiedenheiten zwischen Gesetzgeber und Verfassungsgericht sei sie sicherlich überfordert, wenn sie eine Lösung finden müsse, die dem voraussichtlichen Ergebnis der noch offenen Meinungsverschiedenheiten entspreche. Dies sei Sache des Gesetzgebers. Darüber hinaus stehe auch in keiner Weise fest, dass der Kläger tatsächlich steuerrechtliche Nachteile erleiden werde. 21 Mit Beschluss vom 23.06.2002 hat das zunächst angerufene Arbeitsgericht Frankfurt sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Hameln verwiesen. Wegen der vom Kläger zunächst mit dem im vorliegenden Verfahren ebenfalls begehrten Erstattung einer geleisteten Eigenleistung haben die Parteien im Termin am 26.04.2002 einen Teilvergleich geschlossen. Durch Urteil vom 26.04.2002 hat das Arbeitsgericht Hameln die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert auf 11.980,44 € festgesetzt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 225 bis 228 d.A.) Bezug genommen. Das Urteil ist dem Kläger am 31.05.2002 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 26.06.2002 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.08.2002 am 27.08.2002 begründet. 22 Der Kläger ist der Ansicht, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Hameln könne der Beklagten durchaus eine bestimmte Durchführung zur Gewährleistung der Gleichbehandlung vorgeschrieben werden. Einem Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz könne nur durch eine Aufnahme in die Pensionskasse begegnet werden. Die von der Beklagten herangezogene Versorgungsordnung ab dem 01.01.1985 habe er ausschließlich in Unkenntnis des Verstoßes gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz akzeptiert. Die entstehenden steuerlichen Nachteile lägen nicht in seiner (des Klägers) Einflusssphäre, sondern ausschließlich in der der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei auch die Aufnahme der Außendienstmitarbeiter in die Pensionskasse ohne weiteres möglich. Insoweit könne sich die Beklagte nicht auf die Satzung der Pensionskasse berufen. Die Pensionskasse werde nämlich von der Beklagten beherrscht, diese sei verpflichtet, auf eine entsprechende Satzungsänderung hinzuwirken. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei der Hilfsantrag nicht als unzulässig anzusehen. Dies ergebe sich schon aus der zeitlichen Nähe zum Beginn des Ruhestandes. Im Übrigen sei auch in absehbarer Zeit nicht damit zu rechnen, dass die steuerrechtliche Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber aufgehoben werde. Für ihn ergebe sich ein steuerlicher Nachteil von 491,10 € monatlich. Wegen der Berechnung dieses Betrages wird auf die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14.07.2003 (Bl. 304 bis 306 d.A.) 23 Bezug genommen. 24 Der Kläger beantragt, 25 das Urteil des Arbeitsgerichts Hameln vom 26.04.2002 abzuändern und nach den Schlussanträgen 1. Instanz zu erkennen. 26 Die Beklagte beantragt, 27 die Berufung zurückzuweisen. 28 Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 30.10.2002 (Bl. 286 bis 291 d.A.). Entscheidungsgründe 29 I. Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO). II. 30 Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber nicht begründet. 1. a) 31 Der Klageantrag zu 1) ist zulässig. Insbesondere ist das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Dem steht nicht die Möglichkeit einer etwaigen Leistungsklage entgegen. Der Kläger kann nämlich nicht beziffern, in welchem Umfang tatsächlich von der Beklagten Beiträge an die Pensionskasse nachzuentrichten wären. b) 32 Der Antrag zu 1) ist jedoch auch nach dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Aufnahme in der Pensionskasse der Beklagten und Nachentrichtung der Beiträge durch die Beklagte. Allerdings hat die Beklagte, wie das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 09.12.1997 (3 AZR 355/96; vgl. auch die weitere Entscheidung vom 09.12.1997 - 3 AZR 661/96 - AP 40 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung) festgestellt hat, gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, indem sie die Außendienstmitarbeiter bei der Frage des Zugangs zur Pensionskasse schlechter behandelt hat als ihre übrigen Mitarbeiter. Aus diesem Grunde hat das Bundesarbeitsgericht für die Außendienstmitarbeiter der Beklagten einen Anspruch auf Verschaffung einer entsprechenden Versorgungsleistung anerkannt. 33 Damit ist allerdings noch nichts darüber gesagt, auf welchem Versorgungsweg diese Versorgungsleistung zu verschaffen ist. 34 Grundsätzlich ist der Arbeitgeber bei der Bestimmung des Durchführungsweges für eine betriebliche Altersversorgung frei. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings in Fällen, in denen Mitarbeiter ohne sachliche Gründe aus einer betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen wurden, angenommen, ihnen stehe ein Erfüllungsanspruch zu. Könne die vorgesehene Altersversorgung nicht auf dem vorgesehenen Durchführungswege erbracht werden, so habe der Arbeitgeber aufgrund seiner Einstandspflicht erforderlichenfalls selbst die Versorgungsleistung zu erbringen (BAG, Urt. vom 07.03.1995 - 3 AZR 282/94 - AP 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. Vom 14.12.1999 - 3 AZR 713/98 - AP 54 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskasse). Danach besteht auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Versicherung bei der zuständigen Versorgungskasse, sofern dies möglich ist. Die genannten 35 Entscheidungen beruhen jedoch auf den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes. Zugrunde lagen Sachverhalte, in denen der Arbeitgeber jeweils ein bestimmtes Versorgungswerk errichtet hat und alle Arbeitnehmer diesem Versorgungswerk unterfielen. Eine derartige "zuständige Zusatzversorgungskasse" oder einen derartigen "vorgesehenen Durchführungsweg" gibt es jedoch bei der Beklagten nicht. Die Beklagte hat vielmehr bereits in der 36 Vergangenheit mehrere unterschiedliche Durchführungswege für die betriebliche Altersversorgung gewählt. Zunächst hat sie die Mitarbeiter über eine Pensionskasse abgesichert und später eine unmittelbare Versorgungszusage auf der Grundlage der Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes erteilt. Einen einheitlichen Durchführungsweg, der als einziger für die Beklagte maßgeblicher Durchführungsweg 37 in Betracht gekommen wäre, gibt es daher nicht. Darüber hinaus hat der Kläger am 10.11.1998 den von der Beklagten vorgelegten Arbeitsvertrag unterzeichnet, der in § 3 ausdrücklich festschreibt, dass sich die Altersversorgung nach der Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes richten soll. Damit ist der einschlägige Versorgungsweg im Falle des Klägers der einer unmittelbaren Versorgungszusage, und zwar auf Grundlage der Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes, die am 01.01.1985 in Kraft getreten ist. 38 Eine Verpflichtung der Beklagten, aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes den Durchführungsweg im Falle des Klägers zu ändern, folgt auch nicht etwa aus den sich hieraus - möglicherweise - ergebenden steuerlichen Nachteilen für den Kläger. Wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausführt, sagt der Arbeitgeber im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung eine bestimmte Versorgungsleistung zu, die als 39 Bruttobetrag zu gewähren ist. Der Arbeitgeber gewährt den Beitrag zur Versorgung der Arbeitnehmer im Alter durch die Zusage einer bestimmten zusätzlichen Leistung. Dabei ist die Pensionskasse nur ein Instrument, dessen sich der Arbeitgeber zur Erfüllung der Versorgungszusage bedient. Auf die steuer- und sozialversicherungs-rechtliche Behandlung der Versorgungsbezüge hat der Arbeitgeber keinen Einfluss. Zum Zeitpunkt der Erteilung einer Zusage ist auch nicht absehbar, welche steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen sich hieraus zum Zeitpunkt der Gewährung der 40 späteren Rentenleistung ergeben werden. 41 Aus den dargelegten Gründen kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob es der Beklagten überhaupt möglich ist, eine Aufnahme des Klägers als Mitglied in die Pensionskasse überhaupt zu gewährleisten. 2. 42 Auch dem Hilfsantrag des Klägers war nicht zu entsprechen. a) 43 Der Antrag ist jedoch nicht bereits wegen eines mangelnden Feststellungsinteresses gemäß § 256 ZPO zulässig. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO wegen eines erst künftig befürchteten Schadens setzt die Möglichkeit eines Schadenseintritts voraus, nicht dagegen eine Wahrscheinlichkeit 44 (vgl. BGH, Urt. vom 16.01.2001, NJW 2001, 1431; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 256 ZPO Rn. 37). Die Möglichkeit eines Schadenseintritts kann dann verneint werden, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (BGH, Urt. vom 16.01.2001, a.a.O.). Vorliegend ist es nicht ausgeschlossen, dass es trotz des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 06.03.2002 (Az. 2 BVL 17/99) für den Kläger aufgrund der erteilten Versorgungszusage zu steuerlichen Nachteilen im Vergleich zu Leistungen durch die Pensionskasse kommen kann. Auf welche Weise der Gesetzgeber der festgestellten Verfassungswidrigkeit der unterschiedlichen Besteuerung von verschiedenen Arten von Versorgungsbezügen Rechnung trägt, steht derzeit nicht fest. b) 45 Der Hilfsantrag ist jedoch nicht begründet. Die etwaigen steuerlichen Nachteile des Klägers sind Folge des von der Beklagten zulässigerweise gewählten Durchführungsweges für die betriebliche Altersversorgung. Auf die steuerrechtlichen Konsequenzen, die sich hieraus ergeben, hat die Beklagte 46 keinen Einfluss. Sie schuldet - wie bereits ausgeführt - lediglich die Gewährung einer bestimmten Bruttoleistung. Die steuerrechtliche ebenso wie sozialversicherungsrechtliche Behandlung dieser Leistungen steht nicht in ihrer Macht. Darüber hinaus käme als Grundlage für einen Anspruch des Klägers insoweit allenfalls eine positive Vertragsverletzung (nunmehr § 280 Abs. 1 BGB) in Betracht. Hierfür fehlt es jedoch an dem erforderlichen Verschulden der Beklagten im Hinblick auf einen etwaigen Rentenschaden. Weder bei Vertragsbegründung mit dem Kläger noch bei Abschluss der Vereinbarungen im Dezember 1984 konnte die Beklagte letztlich prognostizieren, welcher Durchführungsweg langfristig steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten für den Kläger der günstigere sein würde. 47 Letztlich kann diese Frage noch nicht einmal heute zuverlässig beantwortet werden. 48 Aus den dargelegten Gründen ist die Beklagte auch nicht etwa im Wege des Schadensersatzes als verpflichtet anzusehen, dem Kläger die anfallenden Kosten für die Feststellung und Bewertung etwaiger steuerlicher Nachteile zu erstatten. III. 49 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 50 Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. 51 Vogelsang Brockhaus Davids Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KARE600009068&psml=bsndprod.psml&max=true