5 Sa 7/13

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingereichte und begründete Berufung ist unbegründet. Die zulässigen, insbesondere hinreichend bestimmten Klaganträge der Klägerin sind auf der Basis des derzeitigen Vortrags der Parteien begründet. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ergibt sich aus § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz. Die vom Arbeitsgericht ausführlich begründete Höhe der Urlaubsabgeltung ist soweit ersichtlich nicht im Streit; im Schreiben vom 27.03.2011 wird sogar eine höhere Urlaubsabgeltung angenommen (Blatt 6 der Akte). Eine Verrechnung mit Minusstunden ist aus im Folgenden dargestellten Gründen nicht zulässig. Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288, 246 f. BGB. Die aufgelaufenen Minusstunden konnten auf der Basis des Vortrages des Beklagten vom 27.08.2013 nicht vom Entgelt abgezogen werden. Das Gericht glaubt dem Beklagten seine Darstellung in der Verhandlung vom 27.08.2013. Die danach vorgesehene Verrechnung von Minusstunden aus dem Winter mit Plusstunden im Sommer führt bei Nichtausnutzung der Normalarbeitszeit im Winter und einem Ausscheiden im Frühjahr zu einer für den Arbeitgeber ungünstigen Regelung. Ein Abzug eines Minuskontenstandes vom Entgelt ist nach der Rechtsprechung nur möglich, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht (BAG, Urteil vom 13.12.2000 – 5 AZR 334/99 -, Juris Rz. 35 f.; BAG, Urteil vom 26.01.2011 – 5 AZR 819/09 -, Juris Rz. 13; BAG, Urteil vom 15.05.2013 – 10 AZR 325/12 -, Juris Rz. 38 f.). Vorliegend konnte die Klägerin nicht allein entscheiden, ob eine Zeitschuld entsteht. Eine Reinigungskraft ist davon abhängig, dass ihr Reinigungsobjekte zugewiesen werden. Die pro Reinigungsobjekt benötigte Reinigungszeit ist mehr oder weniger durch die Größe des Objektes vorgegeben. Der Beklagte hat zur Möglichkeit, der Klägerin mehr Arbeit zuzuweisen, nicht mit den erforderlichen Einzelheiten vorgetragen. Die Zahl der Reinigungsobjekte ist unternehmerisch nur eingeschränkt steuerbar. Damit ist nach der oben dargestellten Rechtsprechung kein Abzug des Minuskontenstandes möglich. Darauf kommt es letztlich nicht an, weil der zeitlich nach den mündlichen Absprachen abgeschlossene schriftliche Vertrag mit einem anderen Inhalt vorgeht. Nach diesem Vertrag können Minderstunden nicht abgezogen werden, sondern ist ein Normalentgelt zu zahlen. Bei mündlichem Arbeitsvertrag und späterem schriftlichen Arbeitsvertrag gilt im Zweifel die spätere schriftliche Fixierung. Das ergibt sich unter anderem aus der Regelung in § 154 Abs. 2 BGB, wonach bei geplanter Beurkundung der Vertrag im Zweifel vor Beurkundung nicht geschlossen ist. Daraus ergibt sich sinngemäß, dass bei geplantem schriftlichem Vertrag der Vertrag im Zweifel mit dem Inhalt geschlossen ist, der schriftlich fixiert ist. Das ist im schriftlichen Vertrag für Änderungen sogar ausdrücklich festgelegt. Der schriftliche Arbeitsvertrag enthält keine Arbeit auf Abruf nach § 12 Teilzeit- und Befristungsgesetz und keine Arbeit nach weitgehend freier Einteilung durch die Klägerin. Dies wäre bei einem Reinigungsbetrieb auch nur sehr eingeschränkt möglich. Der Beklagte hat zu einer derartigen Möglichkeit nicht vorgetragen. Bei Zugrundelegung des Vortrags vom 25.09.2012 ergibt sich kein abweichendes Ergebnis. Es kann offen bleiben, ob diese streitigen Darstellungen des Beklagten zuletzt noch aufrechterhalten wurden und ob ihnen zu glauben ist. Darauf kommt es nicht an, weil die vorgetragenen Vereinbarungen vor Arbeitsvertragsunterschrift durch den späteren schriftlichen Arbeitsvertrag überholt sind, der diese Vereinbarungen alle nicht enthält. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Das Gericht musste den Beklagten nicht fragen, ob seine vor dem 27.08.2013 gemachten Ausführungen so noch aufrechterhalten werden. Die Berufung ist unabhängig einer Antwort auf diese Frage zurückzuweisen. Das Gericht musste weder die Zeugin E. noch die Klägerin zu den Gesprächen vor Vertragsabschluss anhören. Von diesen Gesprächen hängt der Ausgang des Rechtsstreits nicht ab. Die erst- und zweitinstanzlichen Kostenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97 ZPO in Verbindung mit §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG. Es besteht kein Anlass für eine Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Klägerin begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubsabgeltung und Arbeitsentgelt für März und April 2012 auf der Basis eines Arbeitsvertrages, der keine kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit enthält, während der Beklagte der Ansicht ist, von der Klägerin nicht geleistete Stunden seien nicht zu bezahlen. Der Beklagte betreibt einen Reinigungsservice, der in der Region Fischland-Darß-Zingst Ferienhäuser und Ferienwohnungen betreut. Die Hauptarbeitszeit für die Reinigungskräfte ist März bis Oktober des Jahres. Die Parteien traten im Oktober 2011 in Verhandlungen über die Einstellung der Klägerin als Reinigungskraft. Der Wortlaut der Gespräche ist teilweise im Streit. Im Ergebnis dieser Verhandlungen fing die Klägerin am 01.11.2011 an zu arbeiten und schlossen die Parteien unter dem 07.11.2011 einen schriftlichen Arbeitsvertrag, wegen dessen näherer Einzelheiten auf Blatt 4 f. der Akte verwiesen wird. Auszugsweise heißt es darin: „1. Inhalt Der AN wird mit Wirkung vom 01. November 2011 als Reinigungskraft eingestellt. Der Vertrag ist unbefristet. 2. Arbeitszeit Die Arbeitszeit umfasst in der Regel einen Umfang von 35 Stunden in der Woche. Sie setzt sich zusammen aus: 7 Stunden Leistungszeit und 0,75 Stunden Pausenzeit. Sie ist an 7 Tagen der Woche zu leisten und in der Regelarbeitszeit von 7:00 Uhr bis 14:45 Uhr. Berechnung der Leistungszeit beginnt am Einsatzort. Entsprechend den Erfordernissen kann die Arbeitszeit allerdings auch von der Regel abweichen. Es ist ein Stundenkonto zu führen und dieses zum Wochenanfang für die vergangene Woche von AN und AG zu unterzeichnen. Dieses ist Grundlage für die Bezahlung der geleisteten Arbeit.“ … „4. Arbeitsentgelt/Urlaubsanspruch Die Leistung des AN wird mit einem leistungsorientierten Gehalt in Höhe von 1.062,00 € brutto vergütet. Das Gehalt wird gesetzlich versteuert. Er wird in 2 Zahlungen vorgenommen, die erste jeweils zu 15. des Folgemonats als Abschlag und zum 30. des Monats die Restzahlung. Urlaubsanspruch: Der Jahresurlaub beträgt 24 Arbeitstage/Werktage. Der Jahresurlaub wird anteilig gewährt.“ … „Kündigungen oder Abänderungen bedürfen in jedem Fall der Schriftform.“ Es sind Unterlagen zu den von der Klägerin geleisteten Stunden zur Akte gereicht worden. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Anlagen B1 und B2, Blatt 35 – 43 der Akte, verwiesen. Danach häufte die Klägerin insgesamt 198,75 Minusstunden an. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23.03.2012 zum 06.04.2012. Das Arbeitsverhältnis war zu diesem Zeitpunkt bis einschließlich Februar 2012 bezahlt. Der Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 27.03.2012 mit, man wolle die Klägerin wegen 198,75 Minusstunden nicht weiter bezahlen. Er bestätigte diese Einstellung mit Schreiben vom 20.04.2012. Wegen der näheren Einzelheiten der Schreiben wird auf Blatt 6 und 9 f. der Akte verwiesen. Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 02.04.2012 dazu auf, den vollen März, den anteiligen April sowie neun Urlaubstage für 2011 und 2012 zu bezahlen. Dieses Begehren verfolgt die Klägerin mit am 23.05.2012 zugestellter Klage weiter, zunächst nur hinsichtlich des März beziffert. Wegen des näheren Wortlauts der beiden Schreiben wird verwiesen auf Blatt 1 f., 7 f. der Akte. Seit dem 13.11.2012 ist die Klage auch im Übrigen beziffert (Blatt 49 der Akte). Die Klägerin hat unter dem 19.10.2012 die Vorgeschichte der Einstellung und die Praxis der Arbeit geschildert (Blatt 46 f. der Akte). Sie hat behauptet, es sei nicht vereinbart gewesen, dass eventuell anfallende Minusstunden in der Saison zwischen Oktober und April nachzuleisten seien. Sie hat vorgetragen, der Beklagte habe dies vielmehr offenbar einseitig so bestimmt, ohne es im Arbeitsvertrag festzulegen. Sie hat behauptet, es sei ihr gegenüber nicht mitgeteilt worden, dass es ihr obliegen würde, wie sie die Arbeitszeit einteile. Sie hat vorgetragen, ihr sei täglich ein Plan vorgelegt worden, welche Arbeiten zu erledigen seien. Sie hat behauptet, eine freie Zeiteinteilung sei nicht möglich gewesen. Ihr sei nicht angeboten worden, für den Fall, dass sie Minusstunden nicht aufbauen wolle, jederzeit mit weiteren Tätigkeiten ausgelastet werden zu können. Sie hat vorgetragen, sie habe montags, mittwochs und freitags ab 07:00 Uhr im Kaufhaus „S.“ gearbeitet und die anderen Tage meistens ab 09:00 Uhr, immer jedoch auf Anweisung des Beklagten, Ferienhäuser gereinigt. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilten, für neun nicht gewährte Urlaubstage 367,65 Euro brutto an die Klägerin zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, für den Zeitraum 01.03.2012 bis 31.03.2012 Euro 1.062 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 212,40 Euro brutto Arbeitsentgelt für den Zeitraum 01.04.2012 bis 06.04.2012 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat unter Beweisantritt Frau E. unter dem 25.09.2012 zu den Gesprächen bei Vertragsabschluss und zu den späteren Tätigkeiten vorgetragen: Er habe die Klägerin ursprünglich über die Wintersaison als Aushilfe in Teilzeit einstellen wollen und danach in Vollzeit. Die Klägerin habe darum gebeten, sie von Anfang an fest einzustellen. Der Beklagte hat behauptet, er habe sich damit einverstanden erklärt mit der Maßgabe, dass die eventuell anfallenden Minusstunden im Rahmen eines Arbeitszeitkontos festgehalten werden und zwischen März und Oktober des Jahres nachzuleisten seien. Der Klägerin sei erklärt worden, dass es ihr obliegen werde, wie sie ihre tägliche Arbeitszeit einteile. Sie sei für die Arbeitseinteilung allein verantwortlich. Grundsätzlich habe der Beklagte die Tagesarbeit so geplant, dass die Klägerin sieben Stunden hätte arbeiten können. Die Klägerin hätte mit ihrem Diensthandy jederzeit weitere Arbeit anfordern können. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens des Beklagten wird auf Blatt 32 – 34, 54 f. der Akte verwiesen. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 13.11.2012 stattgegeben. Die Klaganträge entsprächen dem Arbeitsvertrag. Ein vom Arbeitsvertrag abweichendes Arbeitszeitkonto sei vom Beklagten unzureichend vorgetragen worden. Der Beklagte hat gegen das ihm am 12.12.2012 zugestellte Urteil mit am 09.01.2013 bei Gericht eingegangenem Fax Berufung eingelegt. Auf am 06.02.2013 bei Gericht eingegangenen Antrag ist die Frist zur Begründung bis 12.03.2013 verlängert worden. Die Berufungsbegründung ist per Fax am 11.03.2013 bei Gericht eingegangen. Der Beklagte nimmt mit Schriftsatz vom 11.03.2013 Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt dieses, im Kern gleichlautend, erneut unter Beweisantritt der Frau E. vor (Blatt 83 – 85 der Akte). Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht hätte dem Beweisangebot des Beklagten zu den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nachkommen müssen. Daraus hätte sich ergeben, dass ein Stundenkonto vereinbart gewesen sei und eine Verrechnung von eventuellen Überstunden in der Sommerzeit. Am 27.08.2013 erklärt der Beklagte persönlich, er habe sich mit einem Vollzeitarbeitsvertrag der Klägerin einverstanden erklärt; er sei ein sozialer Mensch. Es sei aber klar gewesen, dass dann in der Hauptsaison hätte mehr gearbeitet werden müssen und dies mit den Minderstunden verrechnet werden müssen. Die Klägerin habe zugesichert, die ganze Saison zu arbeiten. Der Beklagte beantragt: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 13.11.2012 – 3 Ca 210/12 – wird abgeändert. Die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten wird abgewiesen. 2. Die Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Klägerin beantragt: 1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Der Berufungskläger trägt die Kosten des Verfahrens. Sie behauptet, es habe im Winter nicht genug Arbeit gegeben, um sie auszulasten. Der Beklagte habe allein festgelegt, wann und wo die Arbeitsleistung erbracht werden sollte. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe weder eine Vereinbarung der Möglichkeit, Mehrstunden zu leisten, hinreichend dargelegt noch die tatsächliche Möglichkeit Mehrstunden zu leisten. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Instanzen wird auf den Inhalt der Akte bis einschließlich Blatt 100 verwiesen.