5 Sa 174/09

Tenor 1. Auf die Berufung wird das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Änderungskündigung vom 29.02.2008 abgeändert wurde. 2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. 3. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger zu 5/8 und im Übrigen die Beklagte. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungs- und außerordentlichen Beendigungskündigung. 2 Der in S. wohnhafte Kläger war bei der in D. bei H. ansässigen Beklagten auf Grund schriftlichen Arbeitsvertrags seit Juni 2004 als Beratungs- und Verkaufsingenieur (Salesmanager) für das Vertriebsgebiet Norddeutschland zuletzt zu einem fixen Monatsverdienst in Höhe von 4.000,00 Euro brutto zuzüglich eines zur privaten Nutzung überlassenen Firmen-Pkw tätig. Außerdem hatte der Kläger bei Erfüllung vereinbarter Ziele Anspruch auf Prämien, die aber auf das Jahr gesehen auch bei optimaler Zielerfüllung nicht wesentlich über ein Bruttomonatsgehalt hinausgehen konnten. 3 Die Tätigkeit übte der Kläger von seinem Wohnsitz aus, wo er mit Hilfe der Beklagten ein Home-Office eingerichtet hatte. Im betrieblichen Sprachgebrauch wurde dieses Büro als das "Büro Hamburg" bezeichnet. 4 Bei der Beklagten gibt es im Vertrieb sowohl einen Innen- wie einen Außendienst. Neben dem klägerischen "Büro Hamburg" gibt es ähnliche Büros in B., D., F., A. sowie mehrere im Großraum Stuttgart. - Eine für Außenstehende ohne Weiteres nachvollziehbare Arbeitsteilung zwischen den Akquisetätigkeiten des Innen- und des Außendienstes konnte das Gericht für den Zeitpunkt der Änderungskündigung nicht feststellen. - Jedenfalls war es so, dass es im Vertriebsgebiet des Klägers mehrere Geschäftsabschlüsse in Millionenhöhe gab, die der Kläger als von ihm aquiriert ansieht, die von der Beklagten jedoch dem Innendienst in D. zugeordnet werden (VHV H., Brooktorkai H., CR 16 in H. und andere). 5 Die Beklagte hat sich zu Jahresbeginn 2008 entschlossen, das "Büro Hamburg" zu schließen, da der Umsatz, den sie dem Kläger zuordnet, die Aufrechterhaltung eines eigenen Büros nicht rechtfertige. Ein solches Außendienstbüro rechne sich ab einem Jahresumsatz von rund 4,5 Mill. Euro. Der Kläger habe jedoch zum Schluss nur noch ungefähr 10 Prozent dieses Umsatzes erwirtschaftet. Ergänzend gibt die Beklagte an, dass die großen Objekte im klägerischen Vertriebsgebiet zukünftig alle zentral von D. aus betreut würden. Da sich die Zusammenarbeit mit den Projektsteuerern, Architekten und Bauherrn schon eingespielt habe, seien insoweit auch keine Irritationen der Kunden zu befürchten. 6 Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat unter dem 22. Februar 2008 zu einer betriebsbedingten Änderungskündigung gegenüber dem Kläger angehört. Im Anhörungsschreiben (Kopie als Anlage B 2 zur Klageerwiderung überreicht, Blatt 31 d. A., es wird Bezug genommen) wird die Kündigung mit dem fehlenden Umsatz in der Vertriebsregion begründet. Der Betriebsrat hat der Änderungskündigung nicht widersprochen. Die Kündigung ist dann dem Kläger unter dem Datum des 29. Februar 2008 ausgesprochen worden. Der Kläger hat berichtet, ihm sei die Kündigung am 1. März 2008 zugegangen, die Beklagte hat das ohne Vortrag von Gegentatsachen bestritten. 7 Die Beklagte hat ihre Kündigung mit dem Angebot verbunden, den Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist als Kalkulator in D. zu einem Gehalt in Höhe von 2.845,00 Euro brutto weiter zu beschäftigen. Der Kläger hat die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen mit Schreiben vom 5. März 2008 unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen (auf Blatt 18 d. A. wird Bezug genommen). 8 Der Kläger hat Anfang September 2008 die Arbeit in D. nach dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht angetreten. Die Beklagte hat dem Kläger daher unter dem 2. Oktober 2008 wegen Arbeitsverweigerung eine am 4. Oktober 2008 zugegangene Abmahnung erteilt. Da der Kläger in der Folgezeit weiterhin die Arbeit in D. nicht angetreten hat, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Kündigung vom 21. Oktober 2008, beim Kläger zugegangen am 23.10.2008, fristlos gekündigt (Blatt 237 ff., 250 ff. d. A.). 9 Die Kündigungsschutzklage des Klägers ist beim Arbeitsgericht am 7. März 2008 eingegangen. Der Kläger verlangt außerdem Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits und hat die Klage später wegen der außerordentlichen Kündigung vom 21. Oktober 2008 erweitert. Außerdem verlangt er die Entfernung der Abmahnung vom 2. Oktober 2008 aus der Personalakte. 10 Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. Mai 2009 insgesamt abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. - Das Urteil ist dem Kläger zugestellt worden am 25. Mai 2009. Die hiergegen gerichtete Berufung ist beim Landesarbeitsgericht am 15. Juni 2009 eingegangen. Sie ist nach rechtzeitig beantragter und dann gewährter Fristverlängerung innerhalb der verlängerten Frist begründet worden. 11 Der Kläger verfolgt im Berufungsrechtszug sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter. 12 Der Kläger vertritt die Ansicht, der Änderungskündigung fehle die soziale Rechtfertigung. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen; er habe in den letzten Jahren sehr gute Umsätze, weit oberhalb von 4,5 Mill. Euro, erwirtschaftet; diese seien ihm lediglich rechtswidrig nicht gutgeschrieben worden. Hilfsweise vertritt er den Standpunkt, die Sozialauswahl sei fehlerhaft erfolgt; er könne im gesamten norddeutschen Raum eingesetzt werden. Aus diesem Grunde sei jedenfalls auch das Angebot als Kalkulator in D. zu arbeiten nicht zumutbar; er hätte in einem anderen näher gelegenen Außendienstbezirk weiter im Außendienst beschäftigt werden können. 13 Da die Beklagte den Betriebsrat auch fehlerhaft über den von ihm erzielten Umsatz unterrichtet habe, sei die Kündigung auch wegen § 102 BetrVG unwirksam. 14 Auch die fristlose Kündigung sei unwirksam; ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 BGB liege nicht vor. Im Hinblick auf die angebotenen sozialwidrigen neuen Arbeitsbedingungen und die ausstehende gerichtliche Entscheidung über die soziale Rechtfertigung, habe er die Arbeitsaufnahme bei der Beklagten in D. bis auf Weiteres zu Recht verweigert. Man hätte das Arbeitsverhältnis bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung ruhend fortführen können. Sowohl die Abmahnung, als auch die fristlose Kündigung widersprächen deshalb auch dem Maßregelungsverbot (§ 612 a BGB). 15 Der Kläger beantragt unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung und unter teilweiser Abänderung der Antragformulierung 16 1. festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen gemäß der dem Kläger durch die Beklagte erteilten Änderungskündigung vom 29.02.2008, zugegangen am 01.03.2008, zum 31.08.2008 sozialwidrig sind. 17 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten vom 21.10.2008, zugegangen am 23.10.2008, geendet hat. 18 3. die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger unter dem 02.10.2008 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. 19 4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 23.10.2008 zu den durch die Änderungskündigung geänderten Bedingungen weiterzubeschäftigen. 20 Die Beklagte beantragt, 21 die Berufung zurückzuweisen. 22 Sie ist der Ansicht, die Änderungskündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt. Der Kläger und das Gericht müsse akzeptieren, dass sie die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, das "Büro Hamburg" zu schließen. Dadurch sei der klägerische Arbeitsplatz in Wegfall geraten. 23 Einer Sozialauswahl habe es nicht bedurft, da die Versetzung in einen anderen Außendienstbezirk nur im Wege einer Änderungskündigung möglich sei. Die Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz sei nicht möglich, da ein solcher nicht vorhanden sei. 24 Der Betriebsrat sei schriftlich unter Angabe der Gründe und der maßgeblichen Erwägungen für die Kündigung jeweils ordnungsgemäß vor Ausspruch beteiligt. Die Vorstellung des Klägers, er habe die Großaufträge in seinem Vertriebsgebiet akquiriert sei falsch, es liege daher keine Falschunterrichtung des Betriebsrats vor. 25 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe 26 Die dem Streitgegenstand nach ohne Weiteres statthafte Berufung, die auch im Übrigen keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Der betriebsbedingten Änderungskündigung fehlt die soziale Rechtfertigung; insofern hat das Landesarbeitsgericht die arbeitsgerichtliche Entscheidung abgeändert. Im Übrigen ist die Berufung ohne Erfolg. I. 27 Die streitgegenständliche Änderungskündigung vom 29. Februar 2009 fehlt die soziale Rechtfertigung im Sinne von §§ 2, 1 KSchG. 28 Auf das Arbeitsverhältnis ist nach der Dauer der Zusammenarbeit der Parteien und nach dem Zuschnitt des Betriebes der Beklagten das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden. Da der Kläger als Mitarbeiter im Außendienst von D. aus gesteuert wurde, ist er dem dortigen Betrieb, in dem unstreitig weit mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind, zuzurechnen. 1. 29 Nach §§ 1, 2 KSchG setzt die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung unter anderem voraus, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (ständige Rechtsprechung BAG, Urteil vom 22.04.2004 - 2 AZR 385/03 - BAGE 110, 188; Urteil vom 23.11.2000 -2 AZR 617/99 - BAGE 96, 294). Vorliegend kann aber gerade nicht festgestellt werden, dass der klägerische Arbeitsplatz (Außendienstmitarbeiter in der Region Großraum Hamburg) im Betrieb der Beklagten weggefallen ist. 30 Im Ausgangspunkt zutreffend gehen die Beklagte und das Arbeitsgericht davon aus, dass ein Arbeitsplatz auch durch eine unternehmerische Entscheidung zur Organisationsstruktur des Betriebes entfallen kann. Zutreffend ist auch der Hinweis der Beklagten, dass das Arbeitsgericht im Regelfall die unternehmerische Entscheidung nicht in Frage stellen darf, sondern nur prüfen kann, ob sie tatsächlich umgesetzt wird, und wenn ja, ob sich aus ihrer Umsetzung der Wegfall des Arbeitsplatzes bzw. der Beschäftigungsmöglichkeit ergibt. 31 Der Anlass zur betriebsbedingten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger bildet - das hat das Arbeitsgericht zutreffend gesehen - die Entscheidung der Beklagten zur Schließung ihrer "Geschäftsstelle H.". Da die Geschäftsstelle H. allerdings nichts anderes darstellt als das Home-Office des Klägers in seinem Wohnhaus, erschöpft sich im vorliegenden Falle die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsänderung in der Kündigung des Klägers, da damit gleichzeitig verbunden ist die Kündigung des Home-Office. Für den Fall, dass die unternehmerische Entscheidung praktisch mit der Entscheidung zur Kündigung des Arbeitnehmers zusammenfällt, hat das Bundesarbeitsgericht in zwei Entscheidungen vom 17. Juni 1999 (2 AZR 522/98 BAGE 92, 61 = AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = DB 1999, 1910; 2 AZR 141/99 BAGE 92, 71 = AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = DB 1999, 1909) allerdings einen erweiterten Prüfungsmaßstab festgelegt. Die soziale Rechtfertigung einer solchen Kündigung kann nur festgestellt werden, wenn die unternehmerische Entscheidung "hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs Dauer" gegenüber dem Gericht verdeutlicht wird. Auch in einem solchen Falle wird die unternehmerische Entscheidung zur Umstrukturierung des Betriebes nicht einer Kontrolle des Gerichts unterworfen; der Arbeitgeber muss lediglich durch einen erweiterten Sachvortrag darlegen, dass seine Kündigungsentscheidung im Kontext weiterer Überlegungen steht, die es unwahrscheinlich erscheinen lassen, dass die Entscheidung schon kurz nach Ende des Rechtsstreits abermals abgeändert wird und eine Neueinstellung vorgenommen wird. 32 Nach ausführlicher Erörterung dieses Aspekts im Rahmen der mündlichen Verhandlung und unter Abwägung der für und der gegen die Dauerhaftigkeit der Entscheidung sprechenden Umstände sieht sich das Berufungsgericht außer Stande feststellen, dass die Entscheidung der Beklagten auf Streichung der Stelle des Mitarbeiters im Außendienst im Großraum Hamburg innerhalb des betrieblichen Konzepts der Beklagten auf Dauer angelegt ist. Damit fehlt der darauf aufbauenden Änderungskündigung die soziale Rechtfertigung. 33 Es ist der Beklagten nicht gelungen, die Streichung der Stelle des Klägers als Teil eines Konzeptes zur Struktur des Vertriebes, der auch an anderen Stellen des Betriebes seine Geltung verlangt, darzustellen. Die Beklagte hat zwar geschildert, dass auch im Großraum Nürnberg einige Jahre vor der Kündigung des Klägers eine Stelle eines Außendienstlers, der wegen Erreichen des Rentenalters ausgeschieden war, nicht wieder nachbesetzt wurde. Dazu würde möglicherweise auch die innerdienstliche Anordnung aus dem Jahr nach der streitigen Kündigung passen, nach der die bisher wohl durchgehaltene Trennung zwischen Vertriebsaußen- und Vertreibsinnendienst nicht mehr gelten solle. Dazu passt dann allerdings nicht der Umstand, dass auch der Außendienstmitarbeiter der Beklagten in B. etwa zeitgleich zur Kündigung des Klägers ausgeschieden war, und diese Stelle nachbesetzt wurde. Daraus schließt das Gericht, dass es keinen übergeordneten Leitgedanken gibt, die Stellen von ausgeschiedenen Außendienstlern nicht wieder zu besetzen. Vielmehr muss das Gericht davon ausgehen, dass für die Beklagte nach wie vor die Leitlinie Geltung besitzt, nach der ein Umsatzpotenzial von 4,5 Millionen Euro im Jahr es rechtfertigt, in der Region einen Außendienstmitarbeiter einzusetzen. 34 In diesem Zusammenhang hat das Gericht den Umstand bewertet, dass in der Region Hamburg durch die hier erlangten Großaufträge im zweistelligen Millionenbereich für die Beklagte offensichtlich ein erhebliches Auftragspotenzial vorhanden ist. Es ist auch nicht vorgetragen, dass mit der Abarbeitung der bereits akquirierten Aufträge der Markt hier erschöpft wäre. Dazu geben auch die wirtschaftlichen Rahmendaten der Region keinen Anlass. 35 Wenn man dann noch den Streit der Parteien um die Akquise und Begleitung dieser Aufträge im Detail betrachtet wird deutlich, dass die Beklagte dem Kläger persönliches Versagen bzw. persönliche Unfähigkeit zur Ausfüllung dieses Postens vorwirft. Denn sie wird nicht müde zu betonen, dass der Kläger bei den Verhandlungen nur hinzugezogen wurde, damit er als der eigentlich zuständige Mann sein Gesicht gegenüber dem Kunden nicht verliert; die eigentliche Verhandlungen hätten jedoch Mitarbeiter aus D. geführt. Wenn aber die Entscheidung zur Streichung des Postens Außendienst im Großraum Hamburg auch von solchen Überlegungen überlagert war, gibt es erst Recht keine Sicherheit dafür, dass die Beklagte nicht demnächst wieder einen Außendienstler für H. einstellt, der dem Anforderungsprofil des Postens, wie es von der Beklagten erwünscht wird, besser entspricht. 36 In der Gesamtschau kann daher nicht festgestellt werden, dass es der Beklagten gelungen wäre, die Dauerhaftigkeit der getroffenen unternehmerischen zur Überzeugung des Gerichts darzustellen. II. 37 Die weitergehende Berufung ist nicht begründet. 1. 38 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2008 mit dem Tag ihres Zugangs beendet worden. Die vom Kläger gewünschte Feststellung kann daher nicht getroffen werden. 39 Die außerordentliche, fristlose Kündigung ist wirksam. Nach § 626 Absatz 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. 40 Die insoweit vorzunehmende Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien setzt zunächst voraus, dass ein bestimmter zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gegebener Sachverhalt "an sich" geeignet ist, einen wichtigen, das Arbeitsverhältnis mit diesem Gewicht belastenden Grund im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB zu bilden (vgl. BAG, Urteil vom 17. März 1988, 2 AZR 576/87 - AP Nr. 116 zu § 626 BGB). Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon aus gegangen, dass die fehlende Arbeitsaufnahme des Klägers an dem Arbeitsplatz als Kalkulator in Döhlau ein Fall der beharrlichen Arbeitsverweigerung darstellt, und damit ein Grund vorliegt, der eine Kündigung "an sich" rechtfertigen kann. Denn zur Aufnahme der Arbeit in Döhlau wäre der Kläger wegen seiner Annahme der Änderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung in jedem Falle verpflichtet gewesen. Das Merkmal der Beharrlichkeit ist erfüllt, da er trotz der formvollendet erteilten Abmahnung bei seiner Verweigerung der Arbeitsaufnahme, die er bereits im Vorfeld im Juli 2008 schriftlich angekündigt hatte, geblieben ist. 41 Das Gericht hat erwogen, ob im Rahmen der notwendigen Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles man zu Gunsten des Kläger berücksichtigen könnte, dass die Parteien theoretisch das Arbeitsverhältnis auch bis zum Ausgang des Rechtsstreits hätten ruhend fortführen können. Im Ergebnis ist das Gericht jedoch davon überzeugt, dass der Arbeitgeber eine solche ungewöhnliche Maßnahme nicht ohne weitere hinzutretende Umstände von sich aus als mildere Maßnahme zur Kündigung anbieten muss. Denn das Arbeitsverhältnis dient beiden Seiten dazu, ihren wirtschaftlichen Erfolg zu mehren; die Ruhendstellung des Arbeitsvertrages ist daher kein milderes Mittel zur Kündigung im Falle der beharrlichen Arbeitsverweigerung. Da der Kläger seinen Wunsch auf Ruhendstellen des Arbeitsverhältnisses nicht geäußert hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte, wenn sie Kenntnis davon gehabt hätte, die Obliegenheit gehabt hätte, sich darauf einzulassen. 42 Das Gericht kann mit dem Arbeitsgericht auch nicht erkennen, dass die Aufnahme der Tätigkeit in D. für den Kläger von vornherein ohne eine Erprobung der Arbeitsbedingungen absolut unzumutbar gewesen wäre. 43 Bei Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien überwiegt hier das Interesse der Beklagten an der Besetzung des benötigten Arbeitsplatzes in D. die Interessen des Klägers, auch in Ansehung der relativ kurzen Bestandsdauer des Arbeitsverhältnisses. 44 Die außerordentliche, fristlose Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und die Berufung hat insoweit keine Rüge erhoben. 2. 45 Der Antrag auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalkakte des Klägers ist nicht begründet. Der in der Abmahnung enthaltene Vorwurf der Arbeitsverweigerung trifft zu. Die Abmahnung leidet auch nicht sonst unter erkennbaren Mängeln. 46 Soweit der Kläger hier einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 612a BGB sieht, hat das Arbeitsgericht angemerkt, dieser Vorwurf sei nicht nachvollziehbar. Daran hat sich im Berufungsrechtszug nichts geändert. 3. 47 Da die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Rechtsstreits. III. 48 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO und berücksichtigt die Anteile des Obsiegens und Unterliegens der Parteien. 49 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.