2 Sa 175/06

Tenor I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 16.05.2006 - 3 Ca 2945/05 - wird in Ziffer 1 dahin abgeändert, dass der Nachteilsausgleich auf 14.867,77 EUR festgesetzt wird und die Kosten des Rechtsstreits von 1/3 von dem Kläger und zu 2/3 von der Beklagten zu tragen sind. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Nachteilsausgleich. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.09.1975 als Einschaler mit einem Stundenlohn von zuletzt 11,73 EUR brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden beschäftigt. 2 Mit Schreiben vom 05.12.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 15.01.2006 bzw. zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Die Beklagte beschäftigt insgesamt 65 Arbeitnehmer. Achtzehn Arbeitnehmer haben zusammen mit dem Kläger die Kündigung erhalten. Nachdem der Kläger einen Anspruch auf Nachteilsausgleich seit dem 22.12.2005 gerichtlich geltend gemacht hat, bot die Beklagte unter dem 13.01.2006 an, die Kündigung zurückzunehmen und erklärte, aus dieser Kündigung keine Rechte mehr herleiten zu wollen. 3 Mit Urteil vom 16.05.2006 - 3 Ca 2945/05 - hat das Arbeitsgericht Schwerin die Beklagte verurteilt, an den Kläger einen Nachteilsausgleich in Höhe von 21.505,20 EUR zu zahlen und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Die Beklagte habe eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchgeführt, ohne einen Interessenausgleich versucht zu haben. Die Rücknahme der Kündigung ändere an dem Anspruch nichts, da der Kläger nicht verpflichtet gewesen sei, darauf einzugehen. 4 Gerechtfertigt sei im vorliegenden Fall eine Abfindung in Höhe von 40 Prozent des letzten Monatsbruttoeinkommens des Klägers, die angesichts der Betriebszugehörigkeit auf den durch § 12 beschränkten Höchstbetrag von 12 Monatsbruttoeinkommen zu beschränken gewesen sei. Eine zusätzliche Reduzierung der Abfindung, weil der Kläger das Angebot erhalten habe, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, sei nicht gerechtfertigt. Bereits im Jahre 2004 sei allen gewerblichen Arbeitnehmern der Niederlassung Rostock gekündigt worden. Dem Kläger sei daher nichts vorzuwerfen, dass er die Fortführung des Arbeitsverhältnisses abgelehnt habe. 5 Dieses Urteil ist der Beklagten am 09.06.2006 zugestellt worden. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, die am 13.06.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Grund eines fristgemäß eingegangenen Antrages bis zum 11.09.2006 verlängert worden ist, ist die Berufungsbegründung am 11.09.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. 6 Die Beklagte behauptet, sie habe am 14.11.2005 die unternehmerische Entscheidung getroffen, der Betriebsteil "Erstellung von Rohbauleistungen mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern" solle entfallen. Allen gewerblichen Arbeitnehmern sollte im Rahmen ihrer Kündigungsfristen gekündigt werden. Die zukünftig anfallenden Rohbauarbeiten sollten an Nachunternehmer vergeben werden. Nachdem die gewerblichen Arbeitnehmer Wege zu einer eigenen Subunternehmertätigkeit abgelehnt hätten, habe sich die Beklagte entschlossen, allen gewerblichen Arbeitnehmern zum 15.01.2006 die Kündigung auszusprechen, um ihnen so den Weg zur längeren Anspruchsdauer des Arbeitslosengeldes offenzuhalten. 7 Mit Schreiben vom 13.01.2006 sei jedem gewerblichen Arbeitnehmer, der gekündigt worden sei, mitgeteilt worden, dass von der Kündigung kein Gebrauch gemacht werde und die Kündigung zurückgenommen werde. Die ursprüngliche unternehmerische Entscheidung sei nicht umgesetzt worden. Bis auf insgesamt vier Mitarbeiter seien alle Mitarbeiter unbefristet bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden. 8 Die Beklagte beantragt, 9 das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 16.05.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen. 10 Der Kläger beantragt, 11 die Berufung zurückzuweisen. 12 Er tritt der angefochtenen Entscheidung bei. Eine Betriebsänderung läge unstreitig vor. Diese sei mit dem Ausspruch der Kündigungen auch umgesetzt worden. 13 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe 14 Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. 15 1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Schwerin einen Anspruch auf Nachteilsausgleich gem. § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG in Verbindung mit § 10 KSchG dem Grunde nach bejaht. 16 Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, sie habe am 14.11.2005 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betriebsteil "Erstellung von Rohbauleistungen mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern" entfallen zu lassen und den gewerblichen Arbeitnehmern im Rahmen ihrer Kündigungsfristen zu kündigen. Dies stellt die Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteiles im Sinne von § 111 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG dar. Nach dem Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung sind bei der Beklagten insgesamt 65 Arbeitnehmer beschäftigt. Achtzehn Arbeitnehmer haben zusammen mit dem Kläger die Kündigung erhalten. Damit liegt auch eine Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau nach den hierfür maßgeblichen Zahlen des § 17 Abs. 1 KSchG (BAG vom 10.12.1996 , AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972) vor. 17 Diese Betriebsänderung hat die Beklagte auch im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG durchgeführt, ohne einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben. Sie hat nämlich nach ihrem eigenen Vorbringen allen gewerblichen Arbeitnehmern zum 15.01.2006 gekündigt. Dass dies in Abweichung von der Unternehmerentscheidung so kurzfristig geschehen ist, um den Arbeitnehmern den Weg zur längeren Anspruchsdauer des Arbeitslosengeldes auf Grund der gesetzlichen Änderung ab 01.02.20006 offenzuhalten, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass die Kündigungen der Durchführung des unternehmerischen Konzeptes dienen sollten. Ebenso ist unerheblich, dass die Kündigungen mit Schreiben vom 13.01.2006 im Wesentlichen zurückgenommen worden sind. Eine Rücknahme einer Kündigung als einseitige empfangsbedürftiger Willenserklärung ist rechtlich nicht möglich. Denkbar ist nur eine Vereinbarung mit den betroffenen Arbeitnehmern, dass beide Parteien darüber einig sind, aus einer bestimmten Kündigung keine Rechte herleiten zu wollen. Dass eine derartige Einigung mit der überwiegenden Zahl der betroffenen Arbeitnehmer erfolgt ist, ist im vorliegenden Fall unerheblich. Entscheidend ist, dass die Beklagte jedenfalls mit dem Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger mit der Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung vom 14.11.2005 begonnen hat, ohne einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und dass der Kläger der "Rücknahme" der Kündigung nicht zugestimmt hat. Der Anspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG besteht nämlich nicht erst dann, wenn der Arbeitgeber die Betriebsänderung vollständig durchgeführt hat. Er besteht bereits dann, wenn der Arbeitgeber mit der Durchführung der Betriebsänderung, sei es auch nur mit Ausspruch einer einzigen Kündigung auf Grund eines Konzeptes, dass die Voraussetzung des § 111 BetrVG erfüllt, beginnt. Selbst wenn der Arbeitgeber nach Ausspruch einer derartigen Kündigung die ursprüngliche Unternehmerentscheidung aufheben würde, wäre dies unerheblich. Im Übrigen ist das aber auch nicht geschehen. Dass die Beklagte ihre Absicht, den Betriebsteil "Erstellung von Rohbauleistungen mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern" zu schließen, aufgegeben hat, wird von ihr selbst nicht behauptet. 18 Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist zutreffend. Nachdem der Kläger seine Arbeit wieder aufgenommen hat, hat er sich konkludent mit der Beklagten auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.07.2006, sprich bis zur Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, geeinigt. Damit ist der Abfindungsanspruch auch als zu diesem Zeitpunkt fällig geworden. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich wird nämlich mit dem tatsächlichen Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb fällig (BAG vom 24.01.1996 - 1 AZR 591/95). 19 2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Schwerin bei der Berechnung der Abfindung die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und sonstige Sozialdaten des Klägers und den umfangreichen Verstoß der Beklagten gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Schwerin war die Abfindung jedoch deshalb zu reduzieren, weil der Kläger das Angebot erhalten hat, das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Angesichts dieses Angebotes, das dem Kläger noch innerhalb des laufenden Arbeitsverhältnisses zuging, hatte dieser die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortzuführen. 20 Der Kläger war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen. Andererseits ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine derartige Annahme unzumutbar gewesen wäre. Vielmehr spricht das Verhalten der Beklagten, wie es in der "Rücknahme" der Kündigung zum Ausdruck kommt, dafür, dass diese die Kündigung tatsächlich auch ausgesprochen hat, um dem Kläger die zum 01.02.2006 wirksam werdende Verkürzung der Anspruchsdauer des Arbeitslosengeldes bei älteren Arbeitnehmern zu ersparen. Der Kläger hat ja dann auch tatsächlich, offensichtlich in Absprache mit dem Arbeitsamt, trotz Nichteinhaltung der Kündigungsfrist sofort nach Wirksamwerden der Kündigung Arbeitslosengeld erhalten. 21 So erfolgte das betriebsverfassungswidrige Verhalten der Beklagten zumindest auch in der Absicht, dem Kläger sozialrechtliche Wohltaten zugute kommen zu lassen, wobei der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, durch Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf eben diese Wohltaten zu verzichten und der Beklagten die Möglichkeit zu geben, die Rechte des Betriebsrates bei Betriebsänderungen zu wahren. Dass für den Kläger die Vorteile eines Wirksamwerdens der Kündigung zum 15.01.2006 offenbar größer waren, ist bei der Entscheidung über die Höhe der Abfindung entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts deutlich zu berücksichtigen. Das Gericht hat daher eine Höhe von 25 Prozent pro Beschäftigungsjahr des letzten Monatsbruttoeinkommens für angemessen gehalten. 22 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO. 23 Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass (§ 72 Abs. 2 ArbGG).