2 Sa 114/21

Leitsatz: 1. Bei gegenüber dem Arbeitnehmer rechtswirksam angeordneter Kurzarbeit scheiden Ansprüche aus Annahmeverzug aus. Es besteht ein Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergeldes.(Rn.31) 2. Ist die Anordnung der Kurzarbeit unwirksam erfolgt, bedarf es zur Begründung von Annahmeverzug zumindest des Protestes des Arbeitnehmers gegen die Anordnung der Kurzarbeit. Ansonsten wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass kein Einverständnis mit der Anordnung der Kurzarbeit besteht, sondern der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft darüber hinaus anbietet.(Rn.32) 3. Im ungekündigten Arbeitsverhältnis kommt § 296 BGB regelmäßig nicht zur Anwendung (BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 37, juris).(Rn.35) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund –Kammern Neubrandenburg – vom 14.04.2021 zum Aktenzeichen 11 Ca 431/20 abgeändert und die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung ist begründet. I. Die gem. § 64 Abs. 2 b ArbGG statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Die Berufung hat auch Erfolg, denn das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Dem Kläger stehen keinerlei Ansprüche aus Annahmeverzug zu, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Ein Zahlungsanspruch des Klägers kann sich nur aus § 615 S. 1 i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB ergeben und hätte ein entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung erfordert, an dem es vorliegend fehlt. Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtet für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 Abs. 1 S. 1 BGB). Ein solcher Annahmeverzug liegt hier nicht vor. Es kann offenbleiben, ob die Anordnung von Kurzarbeit wirksam erfolgt ist oder nicht. Bei einer gegenüber dem Arbeitsnehmer rechtmäßig und wirksam angeordneten Kurzarbeit entfällt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise. Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein. Der Arbeitnehmer erhält den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergeldes (BAG, Urteil v. 22.04.2009 – 5 AZR 310/08 – Rn 12, juris). Ein höherer Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug entsteht nicht. Ist die Anordnung der Kurzarbeit unwirksam erfolgt, fehlt es vorliegend ebenso an Annahmeverzug, denn der Kläger hat seine Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten, sondern war der Arbeit widerspruchslos ferngeblieben. Er hätte jedoch zumindest gegen die Anordnung der Kurzarbeit protestieren und damit seine Arbeitsleistung wörtlich anbieten müssen (BAG, Urteil v. 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 – Rn 23, juris; BAG, Urteil v. 25.02.2015 – 5 AZR 886/12 – Rn 42, juris). Gem. § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkludent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitsgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG, Urteil v. 25.02.2015 – 5 AZR 886/12 – Rn 41, juris). Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger, der während der angeordneten Kurzarbeit unstreitig weder gearbeitet hat noch sich zur Arbeit bereithalten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Der Kläger hat durch keinerlei Verhalten verdeutlicht, dass er in Vollzeit arbeiten und keine Kurzarbeit durchführen möchte. Für den Arbeitgeber wird allein dadurch, dass der Arbeitnehmer widerspruchslos der Anordnung der Kurzarbeit folgt, nicht deutlich, ob der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit einverstanden ist oder nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers steht dieser Fall nicht demjenigen des Ausspruchs einer Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist und somit der vom Arbeitgeber angenommenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gleich. Aber lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis ist § 296 BGB hingegen regelmäßig unanwendbar (BAG Urteil vom 16.04.2013 – 9 AZR 554/11 – Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12 – Rn. 37, juris). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG, Urteil v. 18.11.2015 – 5 AZR 814/14 – Rn 50, juris). Eine einseitige Freistellung durch die Beklagte liegt indes nicht vor. Die Beklagte hat vielmehr Kurzarbeit angeordnet und der Kläger ist dieser Anordnung ohne durch Protestäußerung kund zu tun, seine Arbeitskraft für die Dauer der Kurzarbeit wörtlich anbieten zu wollen, nachgekommen. Daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass der Arbeitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er tatsächlich nicht arbeitet, sondern die Anordnung der Kurzarbeit befolgt. Soweit der Kläger auf die E-Mail vom 29.04.2020 verweist, verhält sich diese in keinster Weise zur angeordneten Kurzarbeit. Schon aus dem Betreff „Gewerbeanmeldung im Nebengewerbe“ ergibt sich keinerlei Bezug zur Kurzarbeit. Es ist der Beklagten vielmehr zuzugestehen, dass der Kläger mit der E-Mail lediglich klarstellt, dass er in seiner Hauptleistungspflicht, nämlich Arbeitsleistung für die Beklagte zu erbringen, durch die Ausübung des Nebengewerbes nicht beeinträchtigt werde, sondern jederzeit für die Haupttätigkeit zur Verfügung stehe. Darin wird lediglich eine jederzeitige Bereitschaft ausgedrückt, der Satz enthält jedoch bereits nicht ein konkretes Angebot der Arbeitskraft. Irgendein Protest oder Widerspruch gegen die angeordnete Kurzarbeit wird ebenfalls in keinster Weise deutlich. Damit kann in dieser E-Mail kein Annahmeverzugsansprüche begründender Umstand gesehen werden. Dem Kläger stehen daher keine weiteren Vergütungsansprüche zu, so dass das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen war. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) bestehen nicht. Die Parteien streiten um Vergütungsdifferenzen. Der Kläger war seit August 2019 gemäß schriftlichen Arbeitsvertrags (Bl. 11 ff d. A.) bei der Beklagten, welche Leihpersonal stellt, als Leiharbeitnehmer mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 35 und einer Bruttovergütung von 10,20 EUR pro Stunde beschäftigt. Der Kläger war seit dem 5.08.2019 bei der Firma E. T. GmbH und Co. KG eingesetzt. Diese hat wegen der Corona-Krise Kurzarbeit eingeführt und sämtliche Leiharbeitnehmer abgemeldet. Unter dem 18.03.2020 hat die Beklagte mit dem Betriebsrat der m. E. GmbH eine Betriebsvereinbarung (Anlage B1, Bl. 45 d. A.) zur Kurzarbeit während des Zeitraumes vom 23.03.2020 bis zum 30.06.2020 für ihren Betrieb geschlossen und den Kurzarbeitszeitraum mit Betriebsvereinbarung vom 01.07.2020 (Anlage B2, Bl. 46 d. A.) bis zum 31.10.2020 verlängert. Die m. B.-V. GmbH ist hundertprozentige Gesellschafterin der Beklagten. Die für Personalangelegenheiten zuständige Mitarbeiterin der Beklagten, Frau Y. V., hat den Kläger über die Einführung der Kurzarbeit informiert sowie darüber, dass der Abbau des Arbeitszeitkontos bzw. die Inanspruchnahme von Urlaubsansprüchen erforderlich seien. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger für den Zeitraum 5.06. - 10.06.2020 Gewährung von Freizeitausgleich und für die Zeit vom 21.07. - 7.08.2020 die Erteilung von Erholungsurlaub (Anlage B4, Bl. 48 d. A.) beantragt. Beides ist dem Kläger bewilligt worden. Unter dem 29.04.2020 hat der Kläger der Beklagten per Email unter dem Betreff "Gewerbeanmeldung im Nebengewerbe" mitgeteilt: "Dies geschieht nur im Nebengewerbe und ich stehe jederzeit für meine Haupttätigkeit bei Ihnen zur Verfügung". Mit der der Beklagten am 18.11.2020 zugestellten Klage hat der Kläger für die Monate Juni und Juli 2020 Zahlung von Differenzvergütung in Höhe von insgesamt 982,43 Euro brutto verlangt, mit der Begründung, die Zahlung von Kurzarbeitergeld während dieser Monate sei zu Unrecht erfolgt, weil die Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit unwirksam sei. Weil weder eine tarifliche noch eine arbeitsvertragliche Regelung zur Einführung von Kurzarbeit vorliege, sei die Beklagte nicht berechtigt, Kurzarbeit durchzuführen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die mit dem Betriebsrat der m. B.-V. GmbH abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen seien unwirksam, weil sie nicht durch einen zuständigen Betriebsrat vereinbart seien. Es sei allein der Betriebsrat der Firma m. E. GmbH, es handele sich dabei nicht um einen Konzernbetriebsrat. Weder die Bildung eines Gesamtbetriebsrates noch die Bildung eines Konzernbetriebsrates seien erfolgt. Zudem beschränke sich die Aufgabenwahrnehmung eines Konzernbetriebsrates auf konzernweite Belange. Er sei nicht Ersatzbetriebsrat in betriebsratslosen Betrieben des Konzerns. Die Beklagte schulde für Juni und Juli 2020 die volle Vergütung, nicht nur Kurzarbeitergeld, aufgrund Annahmeverzuges. Eines tatsächlichen Angebots habe es dazu nicht bedurft, denn es sei Sache der Beklagten, ihn an einen anderen Betrieb zu vermitteln. Zudem habe die Beklagte mit der Anordnung von Kurzarbeit zu verstehen gegeben, dass sie auf seine Arbeitsleistung für die Dauer des Arbeitsausfalls verzichte. Der Kläger hat seine Ansprüche gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14.10.2020 erfolglos geltend gemacht. Der Kläger hat beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 482,43 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.10.2020 zu zahlen und 49,0 Stunden dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte leugnet die erhobenen klägerischen Ansprüche und verweist darauf, dass sie Kurzarbeit wirksam angeordnet habe. Die Zuständigkeit des Betriebsrates der m. E. GmbH zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit sei damit begründet, dass dieser, wie ein Konzernbetriebsrat i. S. des § 18 Abs. 1 AktG für sämtliche Betriebe der Unternehmen der m. Gruppe zuständig sei. Hierauf hätten sich beide Unternehmen verständigt. Da sämtliche Unternehmen der Gruppe einheitliche wirtschaftliche Entscheidungen träfen und die Betriebe einer einheitlichen Leitung unterlägen, seien betriebsverfassungsrechtliche Fragen unter Einschluss sämtlicher Unternehmen dieser Gruppe i. S. des § 58 Abs. 1 BetrVG beraten und entschieden worden. Zudem habe der Kläger eine einzelvertragliche Vereinbarung zur Kurzarbeit getroffen. Dies sei anlässlich des mit Frau V. geführten Gespräches geschehen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, dem Kläger stehe die eingeklagte Arbeitsvergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten gem. § 615 BGB zu. Die Anordnung von Kurzarbeit gegenüber dem Kläger sei unwirksam und da die Beklagte dem Kläger keine Arbeit zugewiesen habe, befinde sie sich im Annahmeverzug. Eine zur Einführung von Kurzarbeit erforderliche wirksame Betriebsvereinbarung liege mangels Zuständigkeit des tätig gewordenen Betriebsrates nicht vor. Eine einzelvertragliche Vereinbarung über die Kurzarbeit sei von der Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Zinsentscheidung ergebe sich aus Verzug. Gegen dieses der Beklagten am 12.05.2021 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 14.06.2021 vorab per Fax eingegangenen Berufung, welche die Beklagte mit vorab am 2.08.2021 per Fax beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Hierzu führt die Beklagte an, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen von Annahmeverzug ausgegangen. Annahmeverzug könne nicht allein darauf gestützt werden, dass möglicherweise Kurzarbeit nicht wirksam angeordnet worden sei. Annahmeverzug setze vielmehr zudem ein Angebot der Arbeitsleistung i. S. des im § 294 BGB als tatsächliches Angebot voraus. Ein solches Arbeitsangebot habe es jedoch weder tatsächlich noch wörtlich gegeben. Der Kläger sei der Arbeit widerspruchslos ferngeblieben. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil v. 18.11.2015 - 5 AZR 491/14 - Rn 23, juris) müsse ein Arbeitnehmer jedoch zumindest gegen die Anordnung der Kurzarbeit protestieren, um auf diese Weise seine Arbeitsleistung wörtlich anzubieten. Gemäß § 293 BGB komme sie nur in Verzug, wenn sie die ihr angebotene Leistung nicht annehme. Voraussetzung sei jedoch, dass der Kläger die Leistung, wie sie zu bewirken sei, tatsächlich anbiete. Sie sei davon ausgegangen, sich mit der Anordnung der Kurzarbeit vertragsgerecht zu verhalten. Sie gehe nach wie vor von einer wirksamen Vereinbarung der Kurzarbeit mit dem Kläger aus. Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass das für einen Annahmeverzug erforderliche Angebot nicht in der Email vom 29.04.2020 enthalten sei. Es handle sich hierbei vielmehr um eine Erklärung im Zusammenhang mit einer nebenberuflichen selbstständigen Tätigkeit, die in keinerlei Zusammenhang zur Kurzarbeit stehe. In dem Kontext der nebenberuflichen selbständigen Tätigkeit bedeute die Erklärung lediglich, dass der Kläger zum Ausdruck bringe, dass die Ausübung der Nebentätigkeit keinen Einfluss auf das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis habe. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund - Kammern Neubrandenburg - vom 14.04.2021 zum Az.: 11 Ca 431/20 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund - Kammern Neubrandenburg - vom 14.04 2021 zum Az.: 11 Ca 431/20 zurückzuweisen. Der Kläger verweist auch im Berufungsverfahren darauf, dass weder eine kollektive noch eine einzelvertragliche Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit vorliege. Mit der unwirksamen Anordnung von Kurzarbeit und der damit verbundenen Mitteilung der Beklagten an ihn, dass sie seine Arbeitsleistung nicht in dem arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmen annehmen werde, sei es ihm nicht mehr zuzumuten oder abzuverlangen, seine Arbeitskraft anzubieten. Die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, dass sie auf die Arbeitsleistung für die Dauer des Arbeitsausfalls endgültig verzichte. Es sei Sache der Beklagten, ihn an einen anderen Betrieb zu vermitteln. Tue sie dies nicht, unterfalle dies dem Betriebsrisiko. Eines ausdrücklichen Angebotes habe es nicht bedurft. Im Übrigen habe er mit E-Mail vom 29.04.2020 gegenüber der Beklagten klargestellt, dass er jederzeit für seine Tätigkeit bei ihr zur Verfügung stehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.