2 Sa 60/13

Leitsatz: 1. Bei der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren. Das Interesse des Arbeitnehmers an der dauerhaften Aufgabenwahrnehmung und das Interesse des Arbeitgebers an einem flexiblen Personaleinsatz sind abzuwägen (vgl. auch LAG Schleswig-Holstein vom 07.11.2012, 6 Sa 159/12).(Rn.20) (Rn.22) 2. Wie bei der Befristungskontrolle (vgl. BAG vom 13.02.2013, 7 AZR 225/11) sind die Gerichte bei der Billigkeitskontrolle gehalten, sich nicht auf die Prüfung der einzelnen Gründe für die Übertragung beschränken.(Rn.27) Diese zulässige Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs wahrzunehmen. Gründe des demografischen Wandels können der Annahme eines Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.(Rn.29) 1. Die Berufung der Klägerin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 1. Die Beklagte ist grundsätzlich berechtigt, neben dem Zweck der Erprobung ihren Arbeitnehmern über die im Arbeitsvertrag festgelegten Tätigkeiten hinaus vorübergehend eine andere, höherwertige Tätigkeit zu übertragen. Dies ergibt sich schon aus § 15 TV-BA. Auch wenn in dieser Vorschrift lediglich die Voraussetzungen festgelegt sind, nach denen der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung einer Zulage hat, wird damit jedoch deutlich, dass derartige Zuweisungen als ungeschriebene Regel zulässig sind (vgl. BAG vom 17.04.2002, 4 AZR 174/01, LAG Schleswig-Holstein vom 07.11.2012, 6 Sa 159/12 m. w. N.). Bei der Ausübung seines tariflich erweiterten Weisungsrechts hat der Arbeitgeber nach § 106 GewO billiges Ermessen zu wahren. Billiges Ermessen wird einer Leistungsbestimmung gerecht, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind. Ob das geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit der Personalmaßnahme im Sinne von § 106 GewO in Verbindung mit § 315 Abs. 3 S. 1 BGB ergeben soll, liegen bei dem zur Leistungsbestimmung berechtigten Arbeitgeber. Dieser Maßstab ist auch anzuwenden, wenn es um die nur vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten geht (BAG vom 17.04.2002, 4 AZR 174/01). Jeder einzelne Übertragungsakt ist zu kontrollieren. Das Interesse des Arbeitnehmers an einer dauerhaften Aufgabenwahrnehmung und das Interesse des Arbeitgebers an einem flexiblen Personaleinsatz sind abzuwägen. Im Streitfall war die nur vorübergehende Übertragung nicht ermessensfehlerhaft. Die Klägerin ist über einen Zeitraum von sieben Jahren und neun Monaten mit Aufgaben betraut worden, die eine Stufe höher waren als die ihr übertragenen Aufgaben der "Tätigkeitsebene V". Insgesamt kam es in dieser Zeit zu sieben Übertragungen. Die Mehrzahl der Übertragungen erfolgte im Zusammenhang mit Vertretungen von Arbeitnehmerinnen, die Elternzeit in Anspruch nahmen. Soweit die Übertragung mit Wirkung ab 01.07.2005 bis 31.12.2009 im Streit ist, wurden die Gründe hierfür von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.09.2012 (Blatt 119 ff der Akten) in nachvollziehbarer Weise damit begründet, dass mit einem vorübergehenden Projekt versucht werden sollte, die damals hohe Jugendarbeitslosigkeit zu mildern. Dies erscheint nicht unbillig. Die anschließenden Übertragungen im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Elternzeit ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil ein derartiger Grund auch gesetzlich als Grund für den Abschluss befristeter Arbeitsverträge anerkannt ist (§ 21 BEEG). 2. Auch eine Missbrauchskontrolle führt zu keinem anderen Ergebnis. Es ist davon auszugehen, dass die Arbeitsgerichte aus unionsrechtlichen Gründen auch im vorliegenden Fall, wie bei der Kontrolle befristeter Arbeitsverträge (vgl. zuletzt: BAG vom 13.02.2013, 7 AZR 225/11), verpflichtet sind, sich nicht auf die Prüfung des geltende gemachten Sachgrundes für die einzelne Maßnahme zu beschränken. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine erhebliche Dauer und eine erhebliche Anzahl von Maßnahmen. Gleichwohl hat sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf Umstände berufen, die jedenfalls im hiesigen Bundesland einen Missbrauch ausschließen. Bekanntermaßen haben sich die Geburtenzahlen in den neuen Bundesländern mit Beginn der Wiedervereinigung drastisch reduziert. Dieser Rückgang hat sich in den ersten zwanzig Jahren auf den Arbeitsmarkt und die Arbeitsvermittlung nicht ausgewirkt. Diese Auswirkungen beginnen jetzt und werden neben dem überall anzutreffenden demografischen Wandel deutliche Auswirkungen auch im Arbeitskräftebedarf der Beklagten haben. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, dass von den vorliegenden Gestaltungsmitteln zur Vermeidung von ansonsten später erforderlichen betriebsbedingten Kündigungen Gebrauch gemacht worden ist. 3. Die Kostenentscheidung folgt auch § 97 ZPO. Zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand kein Anlass. Die Parteien streiten im Zusammenhang mit dem Widerruf der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit um die entsprechende Beschäftigung. Dem liegt ausweislich des Urteils des Arbeitsgerichts Schwerin vom 17.10.2012 – 55 Ca 182/12 – folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin ist bei der Beklagten seit September 1991 beschäftigt. Sie ist in der "Tätigkeitsebene V" eingruppiert. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet u. a. der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (fortan: TV-BA) Anwendung. Im Jahr 2005 wurde die Beklagte durch ihre Regionaldirektion in den Stand versetzt, befristet Kräfte einzustellen. Seit dem 01.07.2005 wurde die als Telefonservice-Beraterin beschäftigte Klägerin mit höherwertigen Arbeitsaufgaben – u. a. als Arbeitsvermittlerin, Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben, Beraterin mit Schwerpunkt Berufsorientierung (Berufsberatung) – beauftragt. Eine befristete Kraft hatte ihre ursprünglichen Aufgaben übernommen. Mit Schreiben vom 29.06.2011 widerrief die Beklagte die unter dem 09.12.2010 erfolgte Beauftragung mit Wirkung zum 31.12.2011. Seit dem 01.01.2012 wurde die Klägerin im Rahmen einer Elternzeitvertretung mit höherwertigen Aufgaben als Arbeitsvermittlerin beauftragt. Sie wird derzeit noch als Arbeitsvermittlerin mit Berufsberatungsaufgaben beschäftigt. Nachdem die am 01.01.2012 begonnene Übertragung der Tätigkeit einer Arbeitsvermittlerin mit dem 09.08.2012 endete, kam es noch zu einer Verlängerung, die schließlich mit dem 31.03.2013 endete. Seit dem 01.04.2013 wird die Klägerin als Fachassistentin in der "Tätigkeitsebene V" verwendet. Eine Klage auf Beschäftigung als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben bei entsprechender Vergütung hat das Arbeitsgericht mit der vorgenannten Entscheidung abgewiesen. In den Gründen hat es ausgeführt, die Rechtsprechung zum Vertretungsbedarf gemäß § 14 Abs. 1 Ziff. 3 TzBfG könne nicht ohne Weiteres herangezogen werden. Eine zeitliche Grenze, nach deren Ablauf eine nur vorübergehende Beauftragung als arbeitsvertragliches Gestaltungsmittel objektiv funktionswidrig verwendet und deshalb rechtsmissbräuchlich werde, bestehe nicht. Auch liege keine bindende Zusage vor. Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Klägerin ist der Auffassung, es liege angesichts des Zeitablaufs keine vorübergehende Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit mehr vor. Auch billiges Ermessen sei nicht gewahrt. Die Klägerin sei nahezu acht Jahre ununterbrochen als Arbeitsvermittlerin tätig gewesen. Auch sei mit Schreiben vom 23.08.2006 eine Übertragung rückwirkend mit Wirkung vom 01.01.2006 erfolgt. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Schwerin vom 17.10.2012 – 55 Ca 182/12 – die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31.03.2013 hinaus unverändert als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben bei entsprechender Vergütung zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie tritt der angefochtenen Entscheidung bei. Das Schreiben vom 23.08.2006 sei lediglich der Einführung einer neuen Organisationsstruktur geschuldet. Die vorübergehend höherwertige Tätigkeit ab dem 01.07.2005 sei der Klägerin bereits mit Schreiben vom 08.06.2005 zugewiesen worden. Im Übrigen wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.