2 TaBV 8/10

Leitsatz: Der Betriebsrat kann einen Widerspruch bei Versetzungen gemäß § 99 Absatz 1 Ziffer 1 und Ziffer 3 BetrVG damit begründen, dass eine nach dem TV Ratio und nach § 315 BGB erforderliche Auswahlentscheidung unterblieben ist.(Rn.52) (Rn.57) I. Die Beschwerde der Arbeitgeberin wird zurückgewiesen. II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Dem Verfahren liegt ausweislich des Beschlusses des Arbeitsgerichts Rostock vom 04. Mai 2010 - 1 BV 49/09 - folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beteiligten streiten über die Versetzung von 492 bislang in B. beschäftigten Mitarbeitern nach F., insbesondere über die Pflicht zur Durchführung eines Auswahlverfahrens nach §§ 3, 4 des Tarifvertrages Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung vom 25.06.-2007 (im Folgenden: TV Ratio). Die Beteiligte zu 1 ist ein Tochterunternehmen der D... T... AG, das Callcenter-Dienstleistungen erbringt und in acht Regionen aufgeteilt ist. Die Kundenniederlassung N..., in der mehr als 1.000 Beschäftigte tätig sind, erstreckt sich über die Bundesländer Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. Der TV Ratio hat, soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung, den folgenden Wortlaut: "§ 3 Auswahl (1) Wenn von einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze, die von einer Maßnahme im Sinne von § 1 betroffen sind, nur ein Teil der Arbeitsplätze wegfällt oder verlegt wird, so werden alle auf den gleichen Arbeitsplätzen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Festlegung, welche Arbeitnehmer konkret vom Wegfall bzw. von der Verlegung des Arbeitsplatzes betroffen sind, mit einbezogen. Die erforderlich werdende Auswahl richtet sich abschließend nach Absatz 4 und der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag. (2) Wenn von einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze, die von einer Maßnahme im Sinne von § 1 betroffen sind, alle Arbeitsplätze wegfallen oder verlegt werden, so sind alle auf diesen Arbeitsplätzen bislang beschäftigten Arbeitnehmer betroffen und werden in die Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit der DTKS, den Betrieb BQE, versetzt. (3) Wenn im Falle des Absatzes 1 und 2 innerhalb der Organisationseinheit andere vergleichbare Arbeitsplätze bestehen, die nicht von einer Maßnahme im Sinne von § 1 betroffen sind, so werden die darauf beschäftigten Arbeitnehmer bei der Festlegung, welche Arbeitnehmer konkret vom Wegfall bzw. der Verlegung des Arbeitsplatzes betroffen sind, mit einbezogen. Die erforderlich werdende Auswahl richtet sich abschließend nach Abs. 4 und der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag. (4) Bei einer nach Absatz 1 und 3 erforderlich werdenden Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern sind die persönlichen und sozialen Gesichtspunkte nebst Verfahren gemäß Anlage 1 und die Punktetabelle gemäß Anlage 2 heranzuziehen. Diese sind abschließend. (5) Von der Auswahlentscheidung ausgenommen werden Arbeitnehmer, die zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebes/der Organisationseinheit zwingend erforderliche, unverzichtbare Kenntnis aufweisen und andere potentiell betroffene Arbeitnehmer diese nicht aufweisen. (6) Von der Auswahlentscheidung ausgenommen werden weiterhin Arbeitnehmer, die sich zum Zeitpunkt der Zuleitung an die Paritätische Auswahlkommission I bereits in Altersteilzeit befinden bzw. bei denen gemäß bereits geschlossenem Altersteilzeitvertrag der Beginn einer Altersteilzeit innerhalb von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt der Zuleitung an die Paritätische Auswahlkommission I liegt. ... Protokollnotiz zu § 3 Absatz 6: Bei Vollbetroffenheit im Sinne des Absatzes 2 findet die Herausnahme des Absatzes 6 Satz 1 keine Anwendung. Eine Versetzung in die BQE erfolgt jedoch nur, wenn bei einer vorrangigen Prüfung anderweitiger Unterbringung des Arbeitnehmers - begrenzt auf die TRZ-Grenze - nachweislich kein anderweitiger zumutbarer und gleichwertiger Arbeitsplatz gemäß TV Ratio DTKS gefunden wurde. Protokollnotiz zu § 3: 1. Bei der nach den Absätzen 3 und 4 vorzunehmenden Auswahlentscheidung handelt es sich um eine Sozialauswahl im Sinne des KSchG zum Zwecke der Überführung gemäß § 5 Absatz 1 und 3 in den Betrieb BQE. Die Anlagen 1 und 2 dieses Tarifvertrages stellen für diesen Zweck eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 1 Absatz 4 KSchG dar. 2. Die einzubeziehenden Mitarbeiter erhalten mittels eines einheitlichen Formblattes die Möglichkeit, die Kriterien der Anlage 2 sowie etwaige soziale Härten geltend zu machen. § 4 Paritätische Auswahlkommission I (1) Für eine nach § 3 erforderlich werdende Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern wird in DTKS eine ständige Auswahlkommission im Betrieb eingerichtet. (2) Die Auswahlkommission ist mit Arbeitgebervertretern und Mitgliedern des Betriebsrates des jeweils betroffenen Betriebes der DTKS paritätisch zu besetzen. (3) In der Auswahlkommission ist mit dem Ziel einer Einigung eine umfassende Erörterung und Beratung vorzunehmen. ... (4) Die Auswahlkommission hat innerhalb von zwei Wochen nach Zuleitung einer Empfehlung abzugeben, welche Arbeitnehmer nach § 3 ausgewählt werden sollen. Kommt es zu keiner Empfehlung, entscheidet der Arbeitgeber alleine über die Auswahl; die Regeln des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. (5) ... § 5 Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit/BQE (1) Der nach §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages. Inhalt dieses Vertrages ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Betrieb BQE zu den im Abschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. ... (2) Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrages kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. ..." Die Arbeitgeberin schloss am 18.11.2008 mit dem Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111, 112 BetrVG zur Umsetzung des Standortkonzepts (GBV Standorte). Dort ist u. a. Folgendes festgelegt: "§ 2 Beschreibung der Maßnahme (1) Die aktuellen Standorte der DTKS vor Umsetzung der Konsolidierung der Standorte (Maßnahme) ergeben sich aus Anlage 1 (Quellstandorte). (2) Die sich in Umsetzung der Maßnahme ergebenden neuen Zielstandorte einschließlich der grundsätzlichen Mitarbeiteremigrationspfade sind in Anlage 2a (Zielstandorte) beschrieben. In der Anlage 2b ist dargestellt, in welchen Fällen und an welchen Standorten Mitarbeiter abweichend vom Migrationspfad nach Anlage 2a an einen anderen Standort migrieren können. ... § 3 Grundsätze der Umsetzung der Maßnahme (1) Alle von der Maßnahme betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Betroffene) in unbefristeten Arbeitsverhältnissen erhalten in entsprechender Anwendung von § 8 Absatz 7 Satz 1 TV Ratio ein Angebot auf einen Dauerarbeitsplatz an einem Zielstandort gemäß Anlage 2a bzw. Anlage 2b. Betroffene in befristeten Arbeitsverhältnissen erhalten in entsprechender Anwendung von § 8 Absatz 7 Satz 1 TV Ratio ein Angebot auf Fortführung des befristeten Arbeitsverhältnisses an einem Zielstandort gemäß Anlage 2a bzw. Anlage 2b. Anlage 1 Derzeitige Call Center Einheiten der DTKS GmbH Die DTKS betreibt zur Zeit 83 Call Center in 63 politischen Gemeinden. Anlage 2b - individuelle Migrationspfade Abweichend von den in Anlage 2a vereinbarten Migrationswegen findet nach Maßgabe der folgenden Regelungen eine Migration von Mitarbeitern an andere Standort statt: I. Migration an VCS Standorte … II. Migration innerhalb der DTKS, abweichend von Anlage 2a ..." Die B. Callcenter waren wie folgt organisiert: Die Tätigkeitsbeschreibungen für die Beschäftigten des KC 44 unterscheiden nicht zwischen den Bereichen Festnetz und Mobilfunk. Dem KC 44 steht ein Abteilungsleiter vor, der für beide Bereiche zuständig ist und der bislang in der H... Straße ansässig war. Mit Schreiben vom 28.10.2009 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung der aufgelisteten Mitarbeiter von B. nach F. zum 07.12.2009. Der Betriebsrat verweigerte mit Schreiben vom 04.11.2009 seine Zustimmung und mahnte insbesondere Informationen zum kompletten Büromöbelprogramm, zur Raumhöhe und zur Auswahl nach §§ 3, 4 TV Ratio bezüglich der Mitarbeiter in der Sch.-straße an. Des Weiteren rügte er verschiedene Verstöße gegen die Betriebsvereinbarung zu Mindestanforderungen an Arbeitsstätten. Die Arbeitgeberin teilte dem Betriebsrat unter dem 01.12.2009 mit, die Maßnahme vorläufig umsetzen zu wollen. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 07.12.2009. Unter dem 09.02.2010 reichte die Arbeitgeberin einen Antrag und die Mitteilung der vorläufigen Versetzung für den Mitarbeiter S. nach, der versehentlich nicht in der vorgelegten Liste enthalten war. Der Betriebsrat verweigerte mit den Schreiben vom 16. und 17.02.2010 die Zustimmung und bestritt die dringende Erforderlichkeit. Das Arbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen der vorgenannten Entscheidung ausgeführt, die Verweigerung der Zustimmung gemäß § 99 Absatz 2 Nr. 1 BetrVG sei gerechtfertigt, da die Arbeitgeberin es unterlassen habe, die nach § 3 Absatz 1 TV Ratio erforderliche Auswahl unter Beteiligung der Paritätischen Kommission durchzuführen. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, die Gesamtbetriebsvereinbarung Standorte, die die auch einen Interessenausgleich enthalte, sei dem TV Ratio in der Rangfolge nicht untergeordnet. Eine Betriebsänderung und deren inhaltliche Ausgestaltung sei allein den Betriebsparteien und nicht den Tarifvertragsparteien zugeordnet. Nach der Gesamtbetriebsvereinbarung sei der Standort Sch.-Straße jedoch ausdrücklich von der Betriebsänderung ausgenommen. Im Übrigen wird auf die Beschwerdeschrift Bezug genommen. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Rostock vom 04.05.2010 - 1 BV 49/09 - abzuändern und nach den Schlussanträgen der Beschwerdeführerin in der I. Instanz zu entscheiden. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er tritt der angefochtenen Entscheidung bei. Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. B Das Arbeitsgericht Rostock hat mit zutreffender Begründung den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zurückgewiesen. Es kann daher zunächst auf die Begründung des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Zu den Angriffen der Beschwerde gilt Folgendes: 1. Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die streitigen Versetzungen gegen § 3 TV Ratio DTKS verstoßen würden, weil nicht alle B. Standorte nach F. verlegt worden seien. In diesem Fall hätten unter Einschaltung der Paritätischen Auswahlkommission gemäß § 4 TV Ration die Mitarbeiter Sch.-straße in eine Auswahlentscheidung mit einbezogen werden müssen. Zutreffend ist das Arbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass es sich im vorliegenden Fall um eine personalwirtschaftliche Maßnahme handelt, durch die der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers verlegt wird (§ 1 Absatz 2 TV Ratio), so dass damit gemäß § 3 Absatz 1 TV Ratio ein Auswahlverfahren stattzufinden hat. Ein derartiges Auswahlverfahren wird von der GBV Standorte entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin weder ausgeschlossen noch wäre ein derartiger Ausschluss mit dem übergeordneten TV Ratio vereinbar. Zwischen den Beteiligten ist nicht im Streit, dass der Standort Sch...straße mit den Standorten, die nach F. verlegt worden sind, eine Organisationseinheit gebildet hat. Ob der Begriff der Organisationseinheit mit dem Begriff des Betriebes identisch ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist die Regelung in § 3 Absatz 1 so zu verstehen, dass das Auswahlverfahren stattzufinden hat, wenn nur ein Teil der Arbeitsplätze einer Organisationseinheit verlegt wird. Dies ist hier der Fall. Die Protokollnotiz zu § 3 Absatz 1 steht dem nicht entgegen. Im Tarifvertrag selbst ist festgelegt, dass ein Auswahlverfahren stattzufinden hat, wenn von einer Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze ein Teil der Arbeitsplätze verlegt wird. Diese Regelung entspricht ohnehin der Gesetzeslage. Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Versetzung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 Gewerbeordnung für eine Versetzung. Dazu gehört, dass er darlegt, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht (BAG vom 17.01.2006, 9 AZR 226/05). Hierzu gehört auch eine an sozialen Gesichtspunkten orientierte Auswahlentscheidung. Angesichts der zuvor geschilderten Rechtslage kann die Formulierung in der Protokollnotiz zu § 3 nicht eine Einschränkung dahingehend bedeuten, dass eine Auswahlentscheidung nur dann stattzufinden hätte, wenn es sich um eine Überführung in den Betrieb B... handeln würde. Dass die Betriebsparteien die Mitarbeiter der Dienststelle Sch.-straße von einer Auswahlentscheidung ausnehmen wollten, ergibt sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung nicht. In dem Protokoll der Einigungsstelle, in der die Gesamtbetriebsvereinbarung unterzeichnet wurde, heißt es hierzu lediglich: "Für den nun doch zu erhaltenden DTKS-Standort B. wird festgelegt, dass - wegen des besonderen Spezialwissens der dort arbeitenden Mitarbeiter - allein der Betrieb in der Sch.-straße weitergeführt werden soll." (Blatt 88 der Akten) Aus einer derartigen Formulierung, die zudem vom Vorsitzenden der Einigungsstelle allein unterzeichnet worden ist, kann auf einen derartigen Regelungswillen der Betriebsparteien nicht geschlossen werden. Zutreffend hat dazu das Arbeitsgericht ausgeführt, dass in der Sch...-straße Arbeitsplätze vorhanden sind, die mit denjenigen der verlegten Arbeitsstätten identisch sind. Dass und warum die Betriebsparteien derartige Arbeitnehmer von einer Auswahlentscheidung ausnehmen sollten, ist nicht ersichtlich. Schließlich würde eine derartige Herausnahme auch gegen den Wortlaut des TV Ratio und den zuvor geschilderten Grundsätzen zur Auswahlentscheidung bei Versetzungen verstoßen. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit ein Interessenausgleich Gegenstand eines Tarifvertrages sein kann. Gleichwohl kann ein Interessenausgleich weder allgemeine Vorschriften aus Tarifverträgen noch die gesetzliche Regelung - wie hier zum Beispiel § 315 BGB - außer Kraft setzen. 2. Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich. Das Gericht hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 72 Absatz 2 Ziffer 1 in Verbindung mit § 92 Absatz 1 Satz 2 ArbGG zugelassen.