5 Sa 269/08

Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers ohne Integrationsamtszustimmung unwirksam • Fehlt die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers, ist die Kündigung unwirksam (§ 85 SGB IX). • Bei Streit über den Zugang der Kündigung trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Zugangzeitpunkt; unzureichend substantiiertes Vorbringen des Arbeitgebers führt zur Sachverhaltsfeststellung zugunsten des Arbeitnehmers (§ 4 KSchG). • Neue Tatsachen müssen in der Berufungsbegründung vorgetragen werden; verspätetes Vorbringen kann zurückgewiesen werden (§ 67 Abs. 4 ArbGG). • Die bloße Behauptung, im Einstellungsgespräch nach einer Schwerbehinderung gefragt worden zu sein, ist ohne substantiierten Vortrag und Beweisantritt unbehelflich. • Kosten der Berufung trägt die unterliegende Partei; Revision wird nicht zugelassen (§ 97 ZPO, § 72 ArbGG). Der Kläger, 1958 geboren und schwerbehindert, war seit 1.11.2006 als Wachmann/Pförtn­er bei dem Beklagten beschäftigt. Die Anstellung erfolgte teilgefördert durch Lohnkostenzuschuss nach § 33 SGB IX. Der Arbeitgeber kritisierte wiederholt das Verhalten des Klägers und erteilte am 17.10.2007 eine Abmahnung; am 24.10.2007 erklärte der Beklagte die Kündigung mit Wirkung zum 30.11.2007 und stellte den Kläger freistellungsweise. Streit entfacht, ob die Kündigung dem Kläger bereits am 24.10.2007 während seiner Schicht zugegangen ist; der Beklagte behauptet persönlichen Zugang am 24.10., der Kläger bestreitet das Datum. Der Kläger reichte Kündigungsschutzklage ein; das Arbeitsgericht gab ihr statt. Der Beklagte rügt Verfristung und machte außerdem eine Anfechtung wegen angeblicher arglistiger Täuschung geltend, weil der Kläger seine Schwerbehinderung verschwiegen haben soll. • Das Landesarbeitsgericht weist die Berufung zurück: Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber unbegründet. • Zwischen den Parteien bestand zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch Arbeitsverhältnis; eine wirksame Auflösung durch Anfechtung trat nicht ein (§§ 123, 142 BGB). • Zur Frage des Zugangs der Kündigung trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast; der Beklagte hat den Zugangszeitpunkt (24.10.2007) nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, Hilfstatsachen für den Zeitpunkt nicht rechtzeitig eingeführt und keinen Beweis für seine Behauptungen angeboten (§ 4 KSchG). • Der Kläger hat unstreitig vorgetragen, dass ihm die Kündigung am Arbeitsplatz übergeben wurde; strittig blieb nur das Datum. Der Beklagte konzentrierte sich auf die Frage der Übergabe an sich, die aber nicht bestritten war. Damit war sein Vortrag zu dem streitigen Zeitpunkt unzureichend. • Ein nachträglicher Vortrag, die Lebensgefährtin könne sich an den Wochentag erinnern, wurde als verspätet nach § 67 Abs. 4 ArbGG zurückgewiesen; Zulassung hätte Vertagung erfordert, und ein Verschulden des Beklagten an der Verspätung liegt nahe. • Indizien in der Akte sprechen gegen einen Zugang am 24.10.2007: keine besondere Eilbedürftigkeit der Kündigung, laufende Abstimmung des Beklagten mit der Berufsgenossenschaft am 24.10. und die unstreitige Mitteilung des Klägers an den Kollegen D. erst am 26.10.2007. • Da die erforderliche Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht vorliegt, ist die Kündigung gemäß § 85 SGB IX unwirksam. Es ist unerheblich, ob der Arbeitgeber vorab keine Kenntnis von der Schwerbehinderung hatte, da ihm der Status im Kündigungsschutzverfahren zugeleitet wurde. • Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen (§ 97 ZPO). Die Revision wurde nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen (§ 72 ArbGG). Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen; das arbeitsgerichtliche Urteil, mit dem die Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben wurde, bleibt damit bestehen. Die Kündigung ist unwirksam, weil die vorher erforderliche Zustimmung des Integrationsamts gemäß § 85 SGB IX fehlt. Ein vom Beklagten behaupteter früherer Zugang der Kündigung am 24.10.2007 ist nicht substantiiert nachgewiesen, so dass die Klagefristfrage unbegründet bleibt. Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung; eine Revision wird nicht zugelassen.