11 Sa 609/21 – Arbeitsrecht

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.08.2021 – 19 Ca 7185/20 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.10.2020 nicht zum 14.10.2020 beendet worden ist. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristgerecht ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 14.10.2020 nicht zum 30.11.2020 und auch zu keinem anderen Zeitpunkt beendet worden ist. Auf Antrag der Beklagten wird das Arbeitsverhältnis der Parteien zum30.11.2020 aufgelöst und die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 5.596,04 € brutto zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 75 % und dem Kläger zu 25 % auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses und einen Auflösungsantrag der Beklagten. Der am 1995 geborene Kläger, ledig, ist seit dem April 2017 bei der Beklagten, einem Zulieferer der F W GmbH, als Produktionsmitarbeiter beschäftigt, zuletzt auch in teamleitender Funktion. Anlässlich der Auswirkungen COVID-19-Pandemie und dem Verhalten in der Belegschaft veranlasste die Beklagte unter dem 14.05.2019 einen betrieblichen Aushang, mit dem sie u.a. eine „absolute Maskenpflicht“ anordnete und für den Fall der Zuwiderhandlung arbeitsrechtliche Konsequenzen androhte (Bl. 49 d.A.). Die Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 03.07.2019 ab und hielt ihm unentschuldigtes Fehlen am 02.07.2019 vor (Bl. 137 d.A.). Eine weitere Abmahnung erfolgte am 28.08.2019 (Bl. 138 d.A.). Sie betrifft ein angebliches Führungsversagen. Der Kläger habe als Teamleiter nicht eingegriffen, obwohl Mitarbeiter den Produktionstakt nicht eingehalten hätten. Mit einer weiteren Abmahnung vom 10.09.2019 rügte die Beklagte eine Verspätung beim Arbeitsantritt am selbigen Tag (Bl. 139 d.A.). Unter dem 29.04.2020 haben die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung zu Maßnahmen des Infektionsschutzes geschlossen, die u.a. das Tragen eines Mundschutzes beinhaltet (Bl. 44 ff. d.A.). Diese Betriebsvereinbarung wurde durch eine Zusatzvereinbarung vom 11.05.2020 (Bl. 47 ff. d.A.) ergänzt, die Einschränkungen zur Nutzung betrieblicher Räume zur Reduzierung des Infektionsrisikos enthält. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger am 06.10.2020 mit dem Zeugen G ein Gespräch ohne Mund-Nasen-Schutz geführt hat und hierbei von dem Zeugen S beobachtet wurde, der die Einhaltung der betrieblichen Regelungen zum Infektionsschutz als Environment-Health-Safety-Beauftragter (EHS-Beauftragter) überwacht hat. Nach Darstellung der Beklagten hat der Zeuge S den Produktionsleiter D von einem Verstoß des Klägers gegen die „Maskenpflicht“ unterrichtet, der wiederum den Kläger am 07.10.2020 gegen 9:00 Uhr deshalb ermahnt haben soll. Am 07.10.2020 gegen 10:00 Uhr erfolgte im Schichtleiterbüro eine Auseinandersetzung über den Verstoß gegen das Tragen des Mund-Nasen-Schutzes durch die anwesenden Mitarbeiter, u.a. unter Beteiligung des Klägers und des Zeugen S . Die Beklagte hörte den Betriebsrat am 09.10.2020 sowohl zur außerordentlichen, fristlosen als auch zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Wegen der Einzelheiten der Anhörungsschreiben vom 09.10.2020 wird auf Bl. 140 ff. d.A. verwiesen. Der Betriebsrat widersprach dem Kündigungsansinnen mit der Begründung, ein vorwerfbares Verhalten des Klägers sei zweifelhaft, da nach seiner Ansicht eine allgemeine Maskenpflicht im Betrieb nicht vereinbart worden sei (Bl. 143 d.A.). Mit Schreiben vom 14.10.2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 10 d.A.), mit weiterem Schreiben vom 14.10.2020 ordentlich zum 30.11.2020 (Bl. 11 d.A.). Mit Urteil vom 27.08.2021 (Bl. 278 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht Köln nach Beweisaufnahme erkannt, dass weder die fristlose noch die fristgerechte Kündigung vom 14.10.2020 das Arbeitsverhältnis aufgelöst haben. Den von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, der Vernehmung der Zeugen S , A , D und Ö , sei nicht mit ausreichender Sicherheit feststellbar, dass der Kläger am 07.10.2020 beharrlich gegen die „Maskenpflicht“ verstoßen habe und sich verbal aggressiv gegenüber dem Zeugen S verhalten habe. Der Beklagten sei es auch nicht gelungen, den behaupteten unwahren Tatsachenvortrag des Klägers zur hinreichenden Überzeugung der Kammer nachzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihr am 15.09.2021 hat die Beklagte am 30.09.2021 Berufung eingelegt und die Berufung innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 14.12.2021 begründet. Die Beklagte beanstandet im Einzelnen die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts. Der Kläger sei hinsichtlich der Einhaltung der Hygienevorschriften weder lern- noch einsichtsfähig. Er habe durch sein Verhalten und seine Äußerungen den Zeugen S herabgewürdigt und den Betriebsfrieden gestört. Er sei aufgrund des Aushangs vom 14.05.2020 bereits vorab abgemahnt und zudem wegen weiterer abgemahnt worden. Das Vertrauensverhältnis sei aufgrund unwahren Tatsachenvortrags zu den jeweiligen Vorgängen am 06.10.2020 und 07.10.2020 sowie der abwertenden Äußerungen gegenüber dem Zeugen S irreparabel gestört. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27. August 2021, Az. 19 Ca 7185/20, abzuändern und die Klage abzuweisen. Hilfsweise, für den Fall, dass der Antrag zu Ziff. 1 keinen Erfolg hat, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom27. August 2021, Az. 19 Ca 7185/20, abzuändern und das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. November 2020 aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine angemessene Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, höchstens aber EUR 5.596,04 betragen sollte. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Selbst wenn der Kläger binnen 24 Stunden zweimal gegen die Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verstoßen haben sollte, könne daraus nicht geschlossen werden, er verweigere grundsätzlich die Einhaltung der betrieblichen Hygienevorgaben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 14.12.2021, 21.03.2022 und 28.03.2022, die Sitzungsniederschriften vom 30.03.2022 und 19.08.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat Beweis erhoben, ob der Kläger am 06.10.2020 entgegen seiner Behauptung ein Gespräch mit dem Zeugen G unter Missachtung der Pflicht zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes geführt hat, durch Vernehmung der Zeugen S und G . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.08.2022 verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Berufung ist nur teilweise begründet. 1. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Kündigungen der Beklagten vom 14.10.2020 das Arbeitsverhältnis der Parteien weder außerordentlich fristlos (§ 626 Abs. 1 BGB) noch ordentlich fristgerecht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aufgelöst haben. Beide Kündigungen erweisen sich bereits mangels vorheriger einschlägiger Abmahnung des Klägers wegen Missachtung von Maßnahmen des Infektionsschutzes als unverhältnismäßig. a) Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urt. v. 20.05.2021 - 2 AZR 596/20 - m. w. N.). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG, Urt. v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - m. w. N.) b) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger am 06.10.2020 und am 07.10.2020, Letzteres trotz vorheriger Ermahnung durch den Produktionsleiter, wiederholt gegen die Pflicht zum ordnungsgemäßen Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verstoßen hat und er sich am 07.10.2020 respektlos gegenüber dem Zeugen S anlässlich des Hinweises auf den Verstoß verhalten hat, so ist festzustellen, dass es sich um ein steuerbares Verhalten handelt, welches durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Es handelt sich um die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten, bei der ohne Hinzutreten besonderer Umstände aus objektiver Sicht nicht angenommen werden kann, die Beklagte werde als ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber (vgl. BAG, Urt. v. 17.01.2008 - 2 AZR 536/06 - m. w. N.) auch ohne vorherige Abmahnung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses schreiten. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht mit hinreichender Sicherheit anzunehmen, der Kläger werde sich selbst bei Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung auch künftig nicht an seine vertragliche Nebenpflicht des Tragens des Mund-Nasen-Schutzes halten und den Anweisungen des Zeugen Simsek uneinsichtig entgegentreten. Der Zeuge S hat in seiner erstinstanzlichen Vernehmung selbst bestätigt, dass der Kläger nach dem Einschreiten des Zeugen A , welcher darauf hingewiesen hatte, dass man dem Zeugen S bei der Ausübung seiner Tätigkeit behilflich sein müsse, den Mund-Nasen-Schutz aufgezogen hatte. Der Betriebsaushang vom 14.05.2019 zur „Maskenpflicht“ und zur Möglichkeit arbeitsrechtlicher Konsequenzen ist nicht geeignet, das Erfordernis vorheriger Abmahnung zu ersetzen. Er beinhaltet keine anlassbezogene Rüge früheren Fehlverhaltens, an dem auch der Kläger beteiligt war, und weist aufgrund des Zeitablaufs zudem keinen aktuellen Bezug zu den Kündigungsvorfällen auf. Auch die nicht einschlägigen Abmahnungen vom 03.07.2019, 28.08.2019 sowie 10.09.2019 lassen nicht den Schluss zu, der Kläger werde künftig Anordnungen zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes missachten. Es handelt sich um Pflichtwidrigkeiten, die sämtlich nicht aus dem Bereich des Infektionsschutzes stammen und daher nicht in innerem Zusammenhang mit dem Kündigungsvorfall vom 07.10.2020 in innerem Zusammenhang stehen (vgl.: BAG, Urt. v. 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 – m.w.N.). 2. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis war zum 30.11.2020 unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB) gegen Zahlung einer Abfindung von 5.596,04 EUR brutto aufzulösen (§§ 9, 10 KSchG). a.) Der Auflösungsantrag ist „statthaft“, wenn – wie vorliegend – die Kündigung allein wegen ihrer mangelnden sozialen Rechtfertigung rechtsunwirksam ist (BAG, Urt. v. 16.12.2021 – 2 AZR 356/21 – m.w.N.). b) Der Auflösungshilfsantrag der Beklagten ist begründet, denn hinreichende Auflösungsgründe im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG liegen vor. aa) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber i. S. v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist. Zu diesem Zeitpunkt können aufgrund der zeitlichen Entwicklung und damit veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände länger zurückliegende Umstände ihre Bedeutung für die erforderliche Zukunftsprognose verloren haben (BAG, Urt. v. 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - m. w. N.). Auch bewusst wahrheitswidriger Prozessvortrag eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsrechtsstreit, den dieser hält, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess zu verlieren, sind geeignet, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Dabei spielt es keine Rolle, ob der wahrheitswidrige Vortrag letztlich entscheidungserheblich ist. Entscheidend ist, dass der "untaugliche Versuch" eines "Prozessbetrugs" das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers irreparabel zerstört (BAG, Urt. v. 24.05.2018 - 2 AZR 73/18 -). bb) Zur Überzeugung der Berufungskammer steht nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme fest, dass der Kläger bewusst unwahr behauptet hat, dass er die Unterhaltung mit dem Zeugen G unter Wahrung der Anordnung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes geführt hat. Er hat an dieser Behauptung auch bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens festgehalten. Eine gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien ist angesichts er unwahren Angaben des Klägers zum Hergang am 06.10.2020 nicht mehr zu erwarten. Der glaubwürdige Zeuge S hat glaubhaft unter Bezugnahme auf den Beklagtenvortrag mit Schriftsatz vom 12.02.2021 bekundet, dass er am 06.10.2020 aus einer Entfernung von 10 bis 15 Metern gesehen habe, dass sich der Kläger in der Zeit zwischen 10:15 Uhr und 10:30 Uhr im Bereich Rework mit dem Zeugen G unterhalten habe, ohne hierbei einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen und einen Mindestabstand von 2 Metern zu wahren. Auch auf Vorhalt der gegenteiligen Einlassung des Klägers ist der Zeuge S bei seiner Bekundung geblieben. Er vermochte auch plausibel zu erklären, warum er trotz seiner EHS-Beauftragung nicht unmittelbar anlässlich der Beobachtung eingeschritten ist. Er hat lediglich die vom Produktionsleiters D vorgeschlagene Vorgehensweise befolgt, der angesichts vermuteter fehlender Akzeptanz des Zeugen S in der Belegschaft eine unmittelbare Meldung an ihn selbst bei Verstößen angeordnet hatte. Dies erscheint angesichts der Tatsache mangelnder Disziplin bei der Befolgung der betrieblichen „Maskenpflicht“, wie sie bereits im Aushang vom 14.05.2019 zum Ausdruck gekommen ist, sowie der betrieblichen Stellung des Zeugen S , der vor seiner EHS-Beauftragung als „normaler“ Produktionsmitarbeiter ohne besondere Anordnungsbefugnisse tätig war, nachvollziehbar. Die gegenteilige Aussage des teamleitenden Zeugen G , wonach die Unterhaltung mit getragenem Mund-Nasen-Schutz erfolgte, überzeugte die Berufungskammer nicht. Zweifel waren zunächst dadurch veranlasst, dass der Zeuge G zwar mit Bestimmtheit zu bekunden vermochte, dass das Gespräch mit Mund-Nasen-Schutz erfolgte, zu dem Inhalt der Unterhaltung aber keinerlei Angaben tätigen konnte. Die Aussage des Zeugen G war erkennbar von Schlussfolgerungen und Rechtfertigungen getragen, was sich daran zeigt, dass er wiederholt betont hat, dass ein Verstoß gegen die „Maskenpflicht“ vom Schichtführer oder vom Teamleiter nicht geduldet worden wäre. Schließlich spricht für den Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen S seine E-Mail vom 06.10.2020 (Bl. 435 d.A.), gerichtet an den Produktionsleiter D unter dem Betreff „Missachtung Maskenpflicht“, die u.a. den Hinweis auf eine bereits am Vormittag erfolgte Nachricht zum Verstoß gegen die „Maskenpflicht“ hinsichtlich des Klägers enthält. Es ist kein plausibler Grund dafür vorgetragen oder ersichtlich, warum der Zeuge S bereits am 06.10.2020 den Kläger zu Unrecht eines Verstoßes hätte bezichtigen sollen, denn erstmals am 07.10.2020 im Schichtleiterbüro ist es zu einer Konfrontation des Klägers mit dem Zeugen S gekommen. Gegen eine gegen den Kläger gerichtete Belastungstendenz der E-Mail vom 06.10.2020 spricht schließlich, dass sich die E-Mail nur am Rande mit dem Verstoß des Klägers gegen die „Maskenpflicht“ befasst und in erster Linie das Fehlverhalten anderer Mitarbeiter aufzählt. c) Hinsichtlich der Höhe der Abfindung war zugunsten des Klägers neben dem monatlichen Gehaltsbetrag, seine Beschäftigungsdauer sowie der Grad der Unwirksamkeit der Kündigungen zu berücksichtigen. Besondere Hindernisse im Hinblick auf die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt liegen nicht vor, der Kläger ist in einem Alter, bei dem die Vermittlungschancen eher positiv einzuschätzen sind. Zu seinen Lasten war zu berücksichtigen, dass er durch seine ungerechtfertigte vorsätzliche Behauptung zum Hergang der Unterhaltung am 06.10.2020 selbst den Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt hat. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.