11 Sa 631/19 – Arbeitsrecht

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.09.2019 – 3 Ha 5/19 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten im Rahmen einer Aufhebungsklage (§ 110 ArbGG) um die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Annahmeverzugslohn. Der Kläger war aufgrund Gastvertrag (Solisten) vom 03.05.2007 bei der beklagten Staatsoperette D mit der Partie als Lotteringhi im Rahmen der Neuinszenierung des Werkes „Boccaccio“ bis zu dessen Absetzung beschäftigt. Die Partie war doppelt besetzt. Daten für musikalische und Ensembleproben, szenische Proben und Premieren waren vertraglich vereinbart. Zu seinen Leistungspflichten als Gast heißt es in dem Vertrag vom 03.05.2017: „§ 2 Leistungspflichten des Gastes 1. Die Mitwirkungspflicht des Gastes erstreckt sich im Rahmen des 1 Abs. 1 auch auf Ensembledarbietungen der Bühne im In- und Ausland. 2. Der Gast verpflichtet sich im Rahmen des Absatzes 1 zur vergütungsfreien Mitwirkung. a) bei Aufnahmen für Bild- und Tonträger, soweit deren Verwendung auf theatereigene Zwecke beschränkt ist. b) bei zeitlich begrenzten, der Reportage, Dokumentation oder Werbung dienenden Ausschnittssendungen für Rundfunk und Fernsehen. Bei anderweitiger Verwendung als a) oder über den Rahmen b) hinausgehenden Verwendung ist eine besondere Vereinbarung über die Vergütung zu treffen. 3. Der Gast ist außerdem verpflichtet, - sich über Beginn und Ort der Aufführungen und Proben bei der Bühne rechtzeitig zu unterrichten, - allen Weisungen der Bühne nachzukommen, auch hinsichtlich Regie sowie Kostüm und Maske, mit gelernter Partie zu den Proben zu erscheinen - an allen Proben teilzunehmen, die seine Anwesenheit erfordern, einschließlich Sonn-, Feiertags- und Umbesetzungsproben sowie Wiederaufnahmeproben, - sich bei allen Aufführungen mindestens eine halbe Stunde vor Beginn des Aktes, in dem er aufzutreten hat, in seinem Ankleideraum einzufinden.“ Nach § 6 Satz 1 des Vertrages vom 03.05.2017 (Besondere Vereinbarungen) ist der mit dem Künstlerischen Betriebsbüro (KBB) abgestimmte Proben- und Vorstellungsplan Bestandteil des Vertrages. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gastvertrages vom 03.05.2007 nebst beigefügten Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Gastvertrag Solist wird auf Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a.M. (BSchG 1/16) Bl. 116 ff. d. A. Bezug genommen. Das Werk Boccaccio wurde zuletzt am 12.03.2009 aufgeführt. Ein weiterer Gastvertrag der Parteien datiert vom 26.11.2007. Hiernach erfolgte die Beschäftigung des Klägers als Solist mit der doppelt besetzten Partie als Lord Savage im Rahmen der Neuinszenierung des Werkes „Jekyll und Hyde“ bis zu dessen Absetzung. Daten für musikalische und Ensembleproben, szenische Proben, Voraufführung und Premieren waren vertraglich vereinbart. Die Vereinbarungen der Leistungspflichten sowie die Besonderen Vereinbarungen sind inhaltlich identisch mit denen des Gastvertrages vom 03.05.2017. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Gastvertrages vom 26.11.2007 nebst beigefügten Allgemeinen Vertragsbedingungen wird auf Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a.M. (BSchG 1/16) Bl. 125 ff d. A. verwiesen. Die letzte Aufführung des Werkes Jekyll und Hyde erfolgte am 12.05.2009. Unter dem 08.10.2008 schlossen die Parteien einen weiteren Gastvertrag. Dieser war Grundlage für die Beschäftigung des Klägers als Solist mit der doppelt besetzten Partie als Mackie im Rahmen der Neuinszenierung des Werkes „Der Mann, der Sherlock Holmes war“ bis zu dessen Absetzung. Daten für musikalische und Ensembleproben, szenische Proben und Premieren waren vertraglich vereinbart. Die Vereinbarungen der Leistungspflichten und die Besonderen Vereinbarungen sind inhaltlich deckungsgleich mit denen des Gastvertrages vom 03.05.2017. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gastvertrages vom 08.10.2008 nebst beigefügten Allgemeinen Vertragsbedingungen wird auf Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a.M. (BSchG 1/16) Bl. 132 ff. d. A. Bezug genommen. Das Werk „Der Mann, der Sherlock Holmes war“ wurde zuletzt am 04.06.2009 aufgeführt. Am 26.06.2019 wurden Ausschnitte der Stücke unter Einsatz des Klägers anlässlich des Dresdner Stadtfestes präsentiert. Am 04.03.2009 haben die Parteien einen Arbeitsvertrag für den Zeitraum 01.08.2009 bis 31.07.2013 als Sänger mit dem Kunstfach Tenorbuffo geschlossen und u. a. die Geltung des Normalvertrags Bühne (NV Bühne) vereinbart (Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a .M. - BSchG 1/16 - Bl. 107 f. d. A.). In Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 04.03.2009 vereinbarten die Parteien unter dem 03.07.2009, dass mit Inkrafttreten des Arbeitsvertrages die Gastverträge vom 03.05.2007, 26.11.2017 und 08.10.2008 ihre Gültigkeit verlieren. Beide Parteien seien sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis am 01.08.2009 beginne (Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a. M. - BSchG 1/16 - Bl. 33 d. A.). Am 10.12.2012 vereinbarten die Parteien die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.07.2015 (Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a. M. - BSchG 1/16 - Bl. 34 d. A.). Nach Einladung vom 05.10.2015 (Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a. M. - BSchG 1/16 - Bl. 35 d. A.) und Anhörung am 15.10.2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23.10.2015 (Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a. M. - BSchG 1/16 - Bl. 36 d. A.) mit, dass der Arbeitsvertrag nicht über den 31.07.2016 verlängert wird. Der Kläger hielt die Nichtverlängerungsmitteilung aufgrund Fristversäumnis für unwirksam. Da er mehr als acht Spielzeiten an der Staatsoperette beschäftigt gewesen sei, hätte ihm die Nichtverlängerungsmittelung bis spätestens 31.07.2015 zugehen müssen. Die Beklagte hingegen ging von sechs zu berücksichtigenden Spielzeiten aus, da nur Zeiten seit dem Beginn des zum 01.08.2009 begründeten Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen seien. Nach Einladung vom 10.06.2016 (Bezirksschiedsgericht Chemnitz - BSchG 5/16 - Bl. 35 d. A.) und Anhörung am 22.06.2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 29.06.2016 (Bezirksschiedsgericht Chemnitz - BSchG 5/16 - Bl. 19 d. A.) vorsorglich mit, dass der Arbeitsvertrag jedenfalls nicht über den 31.07.2017 verlängert wird. Nach Verweisung des Bühnenschiedsgerichtsverfahren vom Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a.M. (BSchG 1/16) an das Bezirksschiedsgericht Chemnitz (BSchG 5/16) erging am 18.09.2017 ein abweisender Schiedsspruch. Zur Begründung führte das Bezirksschiedsgericht Chemnitz im Wesentlichen aus, dass die drei Gastverträge nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses anzurechnen seien (Bezirksschiedsgericht Chemnitz - BSchG 5/16 - Bl. 138 ff. d. A.). In dem Zeitraum von August 2016 bis November 2017 hat der Kläger Arbeitslosengeld bezogen. Die Berufung des Klägers blieb am 19.11.2018 vor dem Bühnenoberschiedsgericht Frankfurt a. M. – BOSchG 1/18 – erfolglos. Zur Begründung führte das Bühnenoberschiedsgericht im Wesentlichen aus, die Stückdaueraufträge vor Beginn des Arbeitsverhältnisses zum 01.08.2009 aufgrund des Anstellungsvertrages vom 04.03.2009 seien bei der Berechnung der Spielzeiten im Sinne des § 61 Abs. 2 NV Bühne nicht zu berücksichtigen, da es sich nicht um Vertragsverhältnisse auf Grundlage des NV Bühne handele. Dies folge aus einer Auslegung der genannten Tarifnorm. Nach § 1 Abs. 5 NV Bühne finde der NV Bühne auf Stückdaueraufträge mit Ausnahme der §§ 53, 60 und 98 NV Bühne keine Anwendung. Da die Tarifvertragsparteien diese Arbeitsverträge bewusst aus dem Tarifvertrag heraus genommen hätten, könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie sie im Rahmen der tariflichen Regelung des § 61 NV Bühne doch berücksichtigen wollten. Nach dem Schutzkonzept des § 61 Abs. 2 NV Bühne werde der Arbeitnehmer nicht vor einem Arbeitsplatzverlust bewahrt, sondern ihm durch die Vorverlegung des Zeitpunkts der Nichtverlängerungsmittelung lediglich eine längere Zeit zur Arbeitssuche eingeräumt. Die Vorverlegung des Zeitpunkts sei Ausfluss gesammelten Vertrauens auf weiter Beschäftigung in der nächsten Spielzeit. Ein vergleichbares Vertrauen könne bei Stückdaueraufträge nicht entstehen. Sie seien unabhängig von einer Nichtverlängerungsmitteilung endgültig befristet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgericht Frankfurt a.M. – BOSchG 1/18 – nebst Berichtigungsvermerk wird auf Bl. 148 ff. der Akte BOSchG 1/18 verwiesen. Gegen den am 12.03.2019 zugestellten Schiedsspruch hat der Kläger am 26.03.2019 Aufhebungsklage vor dem Arbeitsgericht Köln erhoben. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04.09.2019 (Bl. 171 ff. d. A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen im Anschluss an die Ausführungen des BOSchG ausgeführt, dass die Stückdauerverträge vor dem 01.09.2009 im Rahmen des § 61 Abs. 2 NV Bühne nicht zu berücksichtigen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihm am 30.09.2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30.10.2019 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 16.12.2019 begründet. Der Kläger meint, bei den Gastspielverträgen habe es sich nicht um solche im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 3 NV Bühne gehandelt, da keine bestimmte Anzahl von Aufführungen vereinbart worden sei. Demnach sei auch der NV Bühne auf diese Verträge anwendbar. Zudem habe es sich bei den Gastverträgen um Arbeitsverhältnisse gehandelt, da der Kläger in zeitlicher, inhaltlicher und örtlicher Hinsicht dem Weisungsrecht der Beklagten unterworfen gewesen sei. Aufgrund der Vereinbarung vom 03.07.2009 stehe fest, dass die Gastspieleverträge nahtlos bis zur Begründung des zum 01.08.2009 begonnenen Arbeitsverhältnisses fortgedauert hätten. Selbst wenn sich eine kurze zeitliche Lücke aufgrund von Theaterferien aufgetan hätte, wäre dies nicht relevant. Die Tarifnorm des § 61 NV Bühne verfolge einen einheitlichen Zweck des Bestandsschutzes. Der Kläger beantragt, 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.09.2019, Az. 3 Ha 5/19 sowie der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 19.11.2018, Az. BOSchG 3/17 und der Schiedsspruch des Bezirksbühnenschiedsgerichts Chemnitz vom 18.09.2017, Az. 5/16 werden aufgehoben; 2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Nichtverlängerungsmitteilung der Staatsoperette D vom 23.10.2015 zum 31.07.2016 beendet worden ist; 3. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 887,03 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2016 zu zahlen; 4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat August 2016 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2016 zu zahlen; 5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat September 2016 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2016 zu zahlen; 6. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Oktober 2016 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.253,09, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2016 zu zahlen; 7. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat November 2016 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2016 zu zahlen; 8. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Dezember 2016 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 zu zahlen; 9. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Januar 2017 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2017 zu zahlen; 10. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Februar 2017 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2017 zu zahlen; 11. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat März 2017 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2017 zu zahlen; 12. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat April 2017 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2017 zu zahlen; 13. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Mai 2017 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2017 zu zahlen; 14. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Juni 2017 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2017 zu zahlen; 15. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Monat Juli 2017 in Höhe von EUR 3.200,00 brutto, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 1.296,30, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2017 zu zahlen; Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der jeweils mit dem Kläger abgestimmte Vorstellungsplan beinhalte nicht mehr als 72 Aufführungen pro Spielzeit. Nach Wortlaut und Systematik erfasse § 61 Abs. 2 NV Bühne keine Gastspielverträge. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze vom 16.12.2019 und 28.02.2020, die Sitzungsniederschrift vom 12.08.2020, den übrigen gerichtlichen Akteninhalt sowie den Inhalt der beigezogenen Akten der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit (Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt - BOSchG 3/17 ‑, Bezirksbühnenschiedsgerichts Chemnitz – BSchG 5/16 - und Bezirks-Bühnenschiedsgericht Frankfurt a. M. - BSchG 1/16 -) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Aufhebungsklage abzuweisen ist. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. 1. Nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG kann auf die Aufhebung eines Schiedsspruchs geklagt werden, wenn er auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht. Das Aufhebungsverfahren ist danach in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche auf Rechtsfehler überprüft werden. Die schiedsgerichtliche Entscheidung ist dabei in der Sache einer Aufhebung zugänglich. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens ist damit das vor dem Schiedsgericht anhängig gemachte Sachbegehren (BAG, Urteil vom 15.05.2013- 7 AZR 665/11 - m. w. N.). 2. Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 NV Bühne verlängert sich ein für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossener Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (sog. Nichtverlängerungsmitteilung). Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), muss die Nichtverlängerungsmitteilung der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein (§ 61 Abs. 2 Satz 2 NV Bühne). 3. Die Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten vom 23.10.2015 ist nicht wegen Nichteinhaltung der Ankündigungsfrist des § 61 Abs. 2 Satz 2 NV Bühne rechtsunwirksam, denn das Arbeitsverhältnis bestand zum Ende der Spielzeit nicht mehr acht Jahre, sondern wurde erst zum 01.08.2009 aufgrund des Arbeitsvertrages vom 04.03.2009 begründet. Entgegen der Ansicht des Klägers sind die Gastverträge vom 03.05.2007, 26.11.2017 und 08.10.2008 aufgrund einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Die Weisungsgebundenheit war insgesamt nicht so stark, dass sie zu einem Arbeitsverhältnis führt. Das Gesamtpräge der Gastverträge spricht für die Annahme einer freien Dienstvertragsstellung. a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses ist. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich demnach von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der Verpflichtete befindet. Das für ein Arbeitsverhältnis konstitutive Weisungsrecht des Arbeitgebers kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an (BAG, Urt. v. 25.08.2020 – 9 AZR 373/19 – m. w. N.). Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Die Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider (BAG, Urt. v. 21.05.2019 – 9 AZR 295/18 – m. w. N.). Bei einem Gastvertrag zwischen einem (Opern-)Sänger und einem Staatstheater liegt ein einheitliches Vertragsverhältnis vor, welches Proben und Vorstellungen umfasst. Besteht etwa bei den Proben eine Weisungsgebundenheit, ist die Mitwirkung an bestimmten Aufführungen jedoch als selbständige Dienstleistung anzusehen, ist eine Gesamtwürdigung geboten, die nicht nur für die rechtliche Beurteilung von Begründung und Beendigung des Rechtsverhältnisses, sondern auch insgesamt für dessen Inhalt maßgebend ist (BAG, Urt. v. 07.02.2007 – 5 AZR 270/06 –). b) Hiervon ausgehend ist zunächst festzustellen, dass Art und Inhalt der Tätigkeit durch § 1 der Gastverträge (Partie/Werk) vorbestimmt sind und keiner einseitigen Festlegung durch die Beklagte unterlagen. Ein gewisses Maß an Dispositionsmöglichkeiten bestand für die Beklagte gemäß § 2 Nr. 1 der Gastverträge hinsichtlich des Auftrittsorts, wenn auch unter dem Vorbehalt des abgestimmten Proben- und Vorstellungsplans nach § 6 der Gastverträge. Die Bedeutung dieser Bestimmung ist mangels praktischer Relevanz als gering einzustufen, da Ensembledarbietungen an anderen Orten als der Heimstätte der Staatsoperette D – mit Ausnahme des D Stadtfestes am 26.06.2019 – nicht dargetan sind. Die Mitwirkungspflichten des § 2 Nr. 1 und Nr. 2 der Gastverträge sind für die vorliegende Abgrenzungsfrage unbeachtlich, weil sie sowohl in einem freien Dienstverhältnis als auch in einem abhängigen Arbeitsverhältnis bestehen können. Unterstellte, weil vom Kläger nicht näher dargelegt, fachliche Weisungen des Regisseurs im Rahmen der Gesamtkonzeption des Werkes kommt allenfalls eine schwache Weisungsbindung zu. Es kann eher davon gesprochen werden, dass ein gemeinsam erarbeitetes Werk aufgeführt wird und sich die „bessere“ künstlerische Konzeption, begrenzt durch das jeweilige Können des Gastes, durchsetzt (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 07.02.2007 – 5 AZR 270/06 -). Die zeitliche Lage der Tätigkeit war weitgehend dem Direktionsrecht der Beklagten entzogen. Erstmalige musikalische Proben, Ensembleproben, szenische Proben, Voraufführungen und Premieren wurden vertraglich datumsmäßig fixiert, hinsichtlich von Voraufführungen und Premieren auch unter Angabe der Uhrzeit des Beginns. Die Dauer des Gastengagements war jedenfalls zeitlich begrenzt bis zur Absetzung des Werkes. Im Übrigen konnte die Beklagte gemäß § 6 der Gastverträge über das KBB Proben- und Vorstellungspläne nicht einseitig durchsetzen, sondern nur in Abstimmung mit dem Kläger. Dies ist von den Parteien auch so in der Realität von Parteien umgesetzt worden, was sich anhand der Anschreiben der Beklagten vom 18.07.2007, 16.04.2008, 21.01.2008, 12.12.2008 und 16.04.2018 (BSchG 1/16 Bl. 121, 123, 130, 137 und 138 d. A.) zeigt, mit der die Beklagte Vorstellungen anbietet bzw. vorschlägt und um Terminsbestätigung seitens des Klägers bittet, wobei einzelne vorgeschlagene Termine nach der Anfrage erkennbar gestrichen wurden. Selbst wenn hinsichtlich der Proben (auch) einseitige Festlegungen seitens der Beklagten hinsichtlich Inhalt und Dauer erfolgt sind, fällt dies nicht entscheidend ins Gewicht, denn die Proben dienten nur dem Zweck das Werk aufzuführen. Bei der Prüfung einer Weisungsgebundenheit ist die funktionell dienende Funktion der Proben angemessen zu berücksichtigen. (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 07.02.2007 – 5 AZR 270/06 -). Dies gilt auch für das vom Kläger betonte höhere zeitliche Maß an Probenverpflichtung durch Sonn-, Feiertags- und Umsetzungsproben sowie Wiederaufnahmeproben. Die Anwesenheitspflicht vor Beginn des Aktes war zudem vertraglich auf eine halbe Stunde vor Beginn des Aktes beschränkt. Die Gastverträge enthalten mithin Aspekte der Weisungsgebundenheit, die aber noch nicht so schwer wiegen, dass von einem Arbeitsverhältnis der Parteien ausgegangen werden kann. 4. Aufgrund der Rechtswirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23.10.2015 endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.07.2015, so dass die Beklagte nicht aus Gründen des Annahmeverzugs §§ 615, 293 ff. BGB verpflichtet ist, an den Kläger Lohn für den Zeitraum ab August 2016 bis einschließlich Juli 2017 zu zahlen. Der Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten steht zum einen § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entgegen (vgl. z.B.: GMP/Germelmann, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 110 Rn. 29; Natter/Gross, Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG, 2. Auflage 2013, § 110 Rn. 12), zum anderen war der Kläger mit der Aufhebungsklage unterlegen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.