11 Sa 355/19 – Arbeitsrecht

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.05.2019 – 1 Ca 6290/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um die Zahlung von Mehrarbeitsvergütung, Zehrgeld und eine tarifliche Einmalzahlung. Der Kläger war ab dem 17.04.2000 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 13.04.2000 bei der Firma P M Zentralverwaltung GmbH & Co. KG befristet als Auslieferungsfahrer beschäftigt. In dem Anstellungsvertrag ist in Nr. 2 vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den jeweiligen tariflichen Bestimmungen des Einzelhandels richtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 13.04.2000 wird auf Bl. 27 ff. d.A. verwiesen. Die Arbeitgeberin war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tarifgebunden, sie schied zum 31.12.2001 aus dem Arbeitgeberverband aus. Mit Schreiben vom 12.02.2002 (Bl. 30 d.A.) teilte die Arbeitgeberin dem Kläger mit, dass der Arbeitsvertrag zum 01.04.2002 in einen unbefristeten Arbeitsvertrag umgewandelt wird. Im Übrigen richte sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen der Tarifverträge für den Einzelhandel und dem seit dem 17.04.2000 gütigen Arbeitsvertrag. Zum 01.01.2013 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte über, die nicht tarifgebunden ist. Im Zuge eines Lohnstreites schlossen die Parteien einen unter dem 25.10.2017 vom Arbeitsgericht Köln – 20 Ca 4519/17 – durch Beschluss festgestellten Vergleich. Dieser beinhaltet, dass auf das Arbeitsverhältnis der Lohntarifvertrag (LTV) Einzelhandel NRW vom 18.08.2015 anzuwenden ist und regelt im Einzelnen die Nachzahlung von Lohn für die Zeit von November 2016 bis Juni 2017 und die Verpflichtung zur künftigen Grundlohnzahlung ab Juli 2017 in Höhe von 2.941,-- € brutto. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 32 f. d.A. Bezug genommen. Mit Urteil vom 10.05.2019 (Bl. 130 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von Mehrarbeitsvergütung für den Zeitraum 06.11.2017 bis 20.05.2018, Zehrgeld für die Zeit von Februar 2017 bis Mai 2018 sowie einer tariflichen Einmalzahlung 2017 nebst Verzugszinsen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Manteltarifvertrag (MTV) Einzelhandel NRW 2015 finde aufgrund zeitdynamischer arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Der Kläger könne sich zur Begründung seiner Mehrarbeit auf die Stempelzeiten stützen, die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass der Kläger in geringerem Umfang gearbeitet habe. Ferner mangele es an konkretem Tatsachenvortrag zum behaupteten Arbeitszeitausgleich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihr am 28.05.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 26.06.2019 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.08.2019 begründet. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Parteien mit dem unter dem 25.10.2017 festgestellten Vergleich sowohl die Ablösung des MTV Einzelhandels NRW 2015 als auch eine statische Geltung des LTV Einzelhandel NRW 2015 vereinbart hätten. Bei den Arbeitszeitnachweisen für die Jahre 2017 und 2018 handele es sich nicht um die Angabe von Arbeitszeiten, sondern um hiervon abweichende Stempelzeiten. Im Hause der Beklagten gelte eine Betriebsvereinbarung, nach der mit Zahlung einer variablen, umsatzabhängigen Vergütung jegliche Mehrarbeit abgegolten sei. Soweit der Kläger von Stempelzeiten gleichförmig eine halbstündige Pause in Abzug gebracht habe, werde dies den tatsächlichen Gegebenheiten des Außendienstes nicht gerecht, denn der Kläger müsse vor Ort die Belange des Kunden beachten. Zudem sei die Mehrarbeit nur vergütungspflichtig, wenn sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen ausgeglichen werde. Der Kläger habe teilweise innerhalb dieses Ausgleichszeitraums Minderarbeit geleistet, die mit der Mehrarbeit zu verrechnen sei. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.05.2019 zum Az. 1 Ca 6290/18 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der unter dem 25.10.2017 festgestellte Vergleich beinhalte keine statische Vereinbarung des LTV Einzelhandel NRW 2015, die Anwendbarkeit des MTV Einzelhandel NRW 2015 sei nicht Gegenstand des Vergleichs. Der Kläger habe immer ordnungsgemäß ein- und ausgestempelt. Ein Verrechnungsautomatismus von Mehrarbeit mit Minderarbeit beinhalte der MTV Einzelhandel NRW 2015 nicht. Soweit Minderarbeit angefallen sei, basiere dies nicht auf einer Entscheidung des Klägers, sondern mangelnder Arbeitszuweisung seitens der Beklagten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 27.08.2019 und 23.09.2019, die Sitzungsniederschrift vom 11.03.2020 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g ü n d e: I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Berufung unbegründet. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, die mit zutreffenden Gründen – auf die verwiesen wird – der Klage im Wesentlichen stattgegeben hat. 1. Das Arbeitsgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger gegen die Beklagte aus den §§ 611 Abs. 1 BGB, 4 Abs. 4, 7 MTV Einzelhandel NRW 2015 einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung von 864,97 € brutto nebst Zuschlägen in Höhe von 161,38 € brutto gemäß der Aufstellung in der Klageschrift (Bl. 23f. d.A.) hat, weil der MTV Einzelhandel NRW 2015 aufgrund zeitdynamischer arbeitsvertraglicher Verweisung weiterhin Geltung für das Arbeitsverhältnis beansprucht. Die Rechtsansicht der Beklagten, durch den unter dem 25.10.2017 festgestellten Vergleich sei zugleich die Geltung des MTV Einzelhandel NRW 2015 abbedungen worden, überzeugt nicht. Der mit Beschluss des Arbeitsgerichts Köln festgestellte Vergleich der Parteien bedarf der Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB, denn er enthält keine ausdrückliche Regelung dahin gehend, ob der MTV Einzelhandel NRW in der jeweiligen Fassung weiterhin gelten soll. a) Die Auslegung des festgestellten Vergleichs anhand der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB erfolgt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte. Dabei ist zunächst vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Ebenso sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 23.06.2016 – 8 AZR 757/14 – m.w.N.). b) Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses waren auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge des Einzelhandels NRW in der jeweiligen Fassung umfassend anwendbar. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 13.04.2000 enthielt in Ziffer Nr. 2 die Bezugnahme der jeweiligen tariflichen Bestimmungen des Einzelhandels, womit mangels anderer Anhaltspunkte die für den Betriebsort einschlägigen Tarifverträge des Einzelhandels NRW gemeint waren. Mit der Änderungsvereinbarung vom 12.02.2002 haben die Arbeitsvertragsparteien den Inhalt der Bezugnahmeklausel inhaltlich nicht abgeändert. Zwar wird dort nicht ausdrücklich auf die „jeweiligen“ Bestimmungen der Tarifverträge des Einzelhandels Bezug genommen. Jedoch ist ergänzend die Fortgeltung des seit dem zwischen den Parteien seit dem 13.04.2000 gültigen Arbeitsvertrags vereinbart, mithin auch die Zeitdynamik der Bezugnahmeklausel aus dem Ursprungsvertrag. Darüber hinaus bedurfte es auch keiner gesonderten Regelung der Fortgeltung der Zeitdynamik. Pauschale Bezugnahmen im Arbeitsvertrag auf tarifliche Bestimmungen ohne Angaben einer konkret nach Datum festgelegten Fassung des in Bezug genommen Tarifvertrages sind regelmäßig dynamisch zu verstehen (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 20.04.2012 – 9 AZR 504/10 – m.w.N.). Die Annahme, die Arbeitsvertragsparteien hätten die weitere Tarifentwicklung nicht nachvollziehen wollen und damit Ergebnis eine „eingefrorene“ Regelung in Bezug nehmen wollen, bedarf weiterer und nachhaltiger Gesichtspunkte (vgl.: BAG, Urt. v. 21.08.2013 – 5 AZR 581/11 – m.w.N.). Die Änderungsvereinbarung vom 12.02.2002 nimmt weder auf Tarifverträge in einer bestimmten zeitlichen Fassung Bezug noch sind Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, die ein übereinstimmendes Interesse der Arbeitsvertragsparteien an einer „eingefrorenen“ Bezugnahme erkennen lassen. c) Der mit Beschluss vom 25.20.2017 festgestellte Vergleich verhält sich dem Wortlaut nach nicht zum MTV Einzelhandel NRW. Die Parteien haben auch nicht explizit über die Geltung des MTV Einzelhandel NRW verhandelt. Vielmehr sollte mit dem Vergleich der Streit um Gehaltsforderungen beigelegt werden, die Vereinbarung des LTV Einzelhandel NRW 2015 also den Zweck erfüllen, eine Berechnungsgrundlage für diese Forderungen festzulegen. Hätten die Arbeitsvertragsparteien ein anderes Tarifwerk der Branche abbedingen wollen, zumal das eines zeitdynamisch geltenden Manteltarifvertrages, hätte es nahe gelegen, dies im Vergleichstext zu Ausdruck zu bringen. Ferner ist zu bemerken, dass nicht nachvollziehbar ist, aus welchen Gründen es auch der Interessenlage des Klägers entsprochen haben könnte, die Streitbeilegung über Lohnforderungen mit einer Ablösung des MTV Einzelhandel NRW zu verbinden. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass auch der MTV Einzelhandel NRW in der jeweiligen Fassung weiterhin Gültigkeit für das Arbeitsverhältnis der Parteien zukommt. d) Hiernach ist die Beklagte aus § 5 Abs. 4 MTV Einzelhandel NRW 2015 verpflichtet, Mehrarbeitsstunden nebst Zuschlag nach § 7 MTV Einzelhandel NRW 2015 zu vergüten. Die Mehrarbeit, die über die tarifliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden die Woche ausschließlich Pausen (§ 2 Abs. 1 MTV Einzelhandel NRW 2015) hinausgeht, ist bis zu 40 Stunden die Woche zuschlagsfrei, § 5 Abs. 2 MTV Einzelhandel NRW 2015. Gemäß § 2 Abs. 5 MTV Einzelhandel NRW 2015 kann die regelmäßige Arbeitszeit an einzelnen Werktagen verkürzt oder verlängert werden und die Arbeitszeit in einem Zeitraum von drei Wochen ausgeglichen werden. In diesem Fall liegt keine Mehrarbeit im Tarifsinne vor (vgl.: BAG, Urt. v. 16.10.1985 – 4 AZR 47/84 -). Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass § 2 Abs. 5 MTV Einzelhandel NRW 2015 dem Arbeitgeber ein einseitiges Wahlrecht entsprechend den §§ 262, 263 BGB einräumt, ob er einen Arbeitszeitausgleich anordnet (a.A.: Decruppe/Rzaza, Tarifverträge des Einzelhandels in Nordrhein-Westfalen, Teil I, 3. Auflage, § 2 MTV Rn. 18a), muss dieses Wahlrecht innerhalb des Dreiwochenzeitraums durch zumindest schlüssiges Verhalten auch ausgeübt werden, was im Streitfall nicht ersichtlich ist. Die Ausübung des Wahlrechts bindet den Arbeitgeber nach § 263 Abs. 2 BGB (vgl.: BAG, Urt. v. 09.12.2015 – 10 AZR 423/14 – m.w.N.). Die Entscheidung der Beklagten, Mehrarbeit nach dem MTV Einzelhandel NRW 2015 nicht gesondert zu vergüten, weil sie rechtsirrig die Auffassung vertritt, dass dieses Tarifwerk aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung keine Anwendung mehr findet, ist jedenfalls nicht geeignet als die konkludente Ausübung eines gerade in diesem Tarifvertrag wurzelnden Wahlrechts verstanden zu werden. Dies folgt bereits daraus, dass der Wahlberechtigte in Kenntnis seines Wahlrechts und mit dem Willen handeln muss, die Wahl auszuüben, also mit Erklärungsbewusstsein (vgl. z.B.: Staudinger/Bittner/Kolbe (2019) BGB § 263, Rn. 1). Soweit die Beklagte erstmals im April 2018 für den Zeitraum ab Januar 2018 Zeitnachweise mit einem „GLZ-Saldo“ erstellt hat (Bl. 64 ff. d.A.), kann darin bereits deshalb keine Ausübung des tarifvertraglichen Wahlrechts gesehen werden, weil die Bildung der GLZ-Salden unabhängig vom Dreiwochenrhythmus des Tarifvertrag erfolgt. e) Soweit die Beklagte vorträgt, Mehrarbeit sei aufgrund einer Betriebsvereinbarung durch umsatzabhängige Vergütung abgegolten, ist dies in dieser allgemein vorgetragenen Art und Weise nicht berücksichtigungsfähig. Es fehlt zum einen an der Darlegung des konkreten Inhalts der Betriebsvereinbarung was wodurch abgegolten sein soll. Darüber hinaus können die Regelungen der Betriebsvereinbarung nur dann konkurrierende Regelungen aus dem Arbeitsvertrag verdrängen, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger sind (vgl. z.B.: Fitting, 28. Auflage, § 77 BetrVG Rn. 196 m.w.N.), was weder vorgetragen noch sichtlich ist. f) Zutreffend hat das Arbeitsgericht für die Berechnung des Umfangs der Mehrarbeit die Stempelzeiten des Klägers aufgrund der elektronischen Zeiterfassung zugrunde gelegt. Soweit die Beklagte behauptet, die Stempelzeiten seien deshalb nicht aussagekräftig, weil „einige“ Fahrer sich zunächst in die Kantine begeben, um dort zu frühstücken, während sich andere Fahrer direkt an die Disposition wenden, um die Auftragspapiere zu erhalten, fehlt nachvollziehbarer Vortrag, warum der Kläger zu dem erstgenannten Personenkreis gehören soll. Die Beklagte trägt keinen einzigen Fall konkret vor, in dem der Kläger nicht ordnungsgemäß gestempelt hat. Wenn die Beklagte meint, der tägliche Pausenabzug von 30 Minuten in den Arbeitszeitnachweisen könne nicht der Realität entsprechen, ist zunächst zu bemerken, dass die Zeitnachweise zwar überwiegend einen halbstündigen Pausenabzug ausweisen, jedoch dies nicht durchgehend der Fall ist. Darüber hinaus verfängt die Argumentation der Beklagten nicht, denn sie hat nicht für einen einzigen Tag konkret dargetan, dass der Kläger mehr Pausenzeiten genommen hat als in den Arbeitszeitnachweisen ausgewiesen wurden. 2. Den Anspruch auf Zehrgeld aus § 3 Abs. 1 LTV Einzelhandel NRW hat die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht mehr in Abrede gestellt. 3. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf tarifliche Einmalzahlung in Höhe von 50,-- € brutto aufgrund der Tarifrunde 2017 entfällt nicht, weil die Parteien mit dem mit Beschluss vom 25.20.2017 festgestellten Vergleich vereinbart haben, das Arbeitsverhältnis des Klägers von der weiteren tariflichen Lohnentwicklung abzukapseln. Der nach den §§ 133, 157 BGB auszulegende Vergleich beinhaltet zwar eine konkrete Bezugnahme auf den LTV Einzelhandel NRW 2015, was für eine statische Lohnvereinbarung sprechen könnte. Jedoch kommt der Erwähnung des LTV Einzelhandel NRW 2015 nur die Bedeutung der Vereinbarung einer Berechnungsgrundlage für rückständige Lohnforderungen und Klarstellung der Lohnhöhe unter dem zeitlichen Geltungsbereich des LTV Einzelhandel NRW 2015 zu. Da – wie bereits dargelegt – zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses das Tarifwerk des Einzelhandels NRW umfassend zeitdynamisch galt, bedarf es aufgrund des Ausnahmecharakters einer statischen Verweisung besonderer, nachhaltiger Gesichtspunkte für die Annahme des Einfrierens des Lohns des Klägers auf den Tarifstand des Jahres 2015, etwa im Sinne eines Kompensationsgeschäftes, die weder vorgetragen noch ersichtlich sind. III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.