7 Sa 303/14

Tenor Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das von ihr beabsichtigte Berufungsverfahren gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 05.02.2014 in Sachen 4 Ca 2762/13 wird zurückgewiesen. 1 G r ü n d e 2 Das von der Klägerin beabsichtigte Rechtsmittel gegen das im Tenor erwähnte Urteil des Arbeitsgerichts Bonn hat zur Überzeugung des Berufungsgericht keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 114 ZPO. 3 Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 05.02.2014 die Sachanträge der Klägerin, die sie nunmehr mit der Berufung weiterverfolgen möchte, zu Recht abgewiesen und seine Entscheidung überzeugend begründet. An die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils anknüpfend gilt zusammenfassend und ergänzend das Folgende: 4 1. Die Klägerin hat keinen durchsetzbaren Rechtsanspruch darauf, dass die beklagte Stadt mit ihr einen unbefristeten Arbeitsvertrag entsprechend den Vertragsbedingungen von Herrn A R abschließt. 5 a. Die Klägerin bezieht sich auf eine gescheiterte Stellenbewerbung vom 11.12.2008 auf eine damals von der beklagten Stadt ausgeschriebene Stelle im Ordnungsaußendienst. Sie meint, nach den Grundsätzen des Artikel 33 Abs. 2 GG hätte sie selbst statt des tatsächlich berücksichtigten Bewerbers A R auf diese Stelle eingestellt werden müssen. Die Klägerin sieht ihren entscheidenden Qualifikationsvorsprung vor dem ausgewählten Bewerber R in dem Anforderungskriterium „ gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift “. Sie selbst sei ausgebildete Bürokauffrau und habe zeitlebens Bürotätigkeiten ausgeübt. Deshalb sei zu unterstellen, dass sie über wesentlich bessere „ Deutschkenntnisse in Wort und Schrift “ verfüge wie der Mitbewerber R , welcher den Beruf des Schreiners erlernt habe. 6 b. Die Argumentation der Klägerin erscheint nicht frei von Widersprüchen; denn das Anforderungskriterium der „ guten Deutschkenntnisse in Wort und Schrift “ entnimmt die Klägerin der von der Beklagten im Prozess vorgelegten Stellenausschreibung, behauptet aber ihrerseits in erster Linie, dass es eine solche Stellenausschreibung mit einem ausformulierten Anforderungsprofil nie gegeben habe. 7 c. Weiter wäre zu beachten, dass das Anforderungskriterium der „ guten Deutschkenntnisse in Wort und Schrift “ in der von der Beklagten vorgelegten Stellenausschreibung lediglich ein sog. Ausschlusskriterium darstellt: Wenigstens „ gute “ Deutschkenntnisse sind danach für einen Mitarbeiter im Ordnungsaußendienst unerlässlich. Dies bedeutet aber nicht zwangsläufig im Umkehrschluss, dass unter mehreren Bewerbern, die alle über wenigstens gute Deutschkenntnisse verfügen, automatisch der- oder diejenige am besten geeignet erscheint, der/die über die besten Deutschkenntnisse verfügt. Zudem handelt es sich bei der These, eine Bürokauffrau verfüge automatisch über bessere Deutschkenntnisse in Wort und Schrift als ein Schreiner, in dieser Allgemeinheit um eine unbelegte Alltagstheorie, die für die Anwendung in einem spezifischen Einzelfall ungeeignet erscheint. 8 2. Letztlich kann die Frage, ob die Klägerin ursprünglich aus ihrer Bewerbung vom 11.12.2008 auf den Arbeitsplatz eines Mitarbeiters des kommunalen Ordnungsaußendienstes und dem sich anschließenden Ablauf des Bewerbungsverfahrens einen Anspruch auf Einstellung gegen die Beklagte hätte geltend machen können, aber sogar als nicht entscheidungserheblich dahinstehen. Das Arbeitsgericht hat nämlich überzeugend herausgearbeitet, dass ein solcher etwaiger Anspruch der Klägerin, falls er denn bestanden hätte, im Zeitpunkt der entsprechenden Klageerhebung am 04.01.2014 jedenfalls bereits gemäß § 242 BGB verwirkt war. 9 a. Unzutreffend geht die Klägerin in ihrem Entwurf einer Berufungsbegründung davon aus, dass ein Anspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht verwirken könne. 10 Richtig erscheint zwar, dass das in Artikel 33 Abs. 2 GG normierte Grundrecht als solches nicht verwirken kann und als Stammrecht der Arbeitnehmerin/dem Arbeitnehmer stets erhalten bleibt. Ohne weiteres unterliegen aber aus dem Grundrecht für den konkreten Einzelfall abgeleitete zivilrechtliche Einzelansprüche, z. B. wie hier auf Einstellung zu einem bestimmten Zeitpunkt auf einen bestimmten Arbeitsplatz, der Verwirkung nach § 242 BGB. 11 b. Die Klägerin hat sich am 11.12.2008 auf die Stelle des Mitarbeiters für den kommunalen Ordnungsaußendienst beworben. Zum 01.02.2009 stellte die Beklagte den Mitarbeiter R auf diese Stelle ein. Hiervon erfuhr die Klägerin unstreitig noch innerhalb der ersten Jahreshälfte 2009. Gleichwohl machte sie den vermeintlichen Anspruch auf Abschluss eines der damaligen Stellenausschreibung entsprechenden Arbeitsvertrages erstmals am 04.01.2014 – durch entsprechende Klageänderung im Verfahren Arbeitsgericht Bonn 4 Ca 2762/13 – gegen die Beklagte geltend. 12 aa. Dass nach einem solchen Zeitablauf von knapp 5 Jahren das sog. Zeitmoment der Verwirkung verwirklicht ist, stellt die Klägerin selbst nicht in Abrede. 13 bb. Das Arbeitsgericht führt in seinem Urteil vom 05.02.2014 aber zutreffend aus, dass auch das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllt ist, und zwar gleich in mehrfacher Hinsicht. 14 aaa. Zum einen hat die Klägerin nahezu zum selben Zeitpunkt, zu dem die Besetzung der Stelle anstand, auf die sie sich beworben hatte, bei der Beklagten eine Tätigkeit im Sinne einer sog. ‚Arbeitsgelegenheit‘ gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II a. F., bzw. § 16 d SGB II in derzeitiger Fassung angetreten, ohne auch nur während der ca. halbjährigen Tätigkeit auf dieser Grundlage die Beklagte oder einen anderen Beteiligten darauf hinzuweisen, dass sie aus ihrer Bewerbung um die reguläre Stelle Ansprüche herleiten zu können glaubte. 15 bbb. Sodann hat sie ihre Tätigkeit bei der Beklagten auf der Grundlage der sog. ‚Arbeitsgelegenheit‘ zum Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Sozialgericht gemacht, den wesentlich weitergehenden Einstellungsanspruch aber weiterhin nicht erhoben. 16 cc. In Anbetracht dieses Gesamtverhaltens der Klägerin musste bei der Beklagten der Eindruck entstehen, dass die Klägerin jedenfalls auf ihre faktisch fehlgeschlagene Bewerbung vom 11.12.2008 nicht mehr zurückkommen und hieraus keine Rechte mehr herleiten würde. 17 c. Die Beklagte hat auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin seinerzeit keinerlei Anstalten machte, aus ihrer fehlgeschlagenen Bewerbung vom 11.12.2008 noch Rechte herzuleiten, über die Stelle, die die Klägerin jetzt beansprucht, disponiert. Sie hat nämlich das Arbeitsverhältnis des zunächst bis zum 28.02.2011 befristet eingestellten Mitbewerbers R im Jahre 2011 entfristet und den Mitarbeiter R unbefristet weiterbeschäftigt. 18 d. Es spielt dabei keine Rolle, ob die Beklagte den Mitarbeiter R gerade deshalb zunächst nur befristet eingestellt hat, weil sie befürchtete, die Klägerin könne die Stelle für sich beanspruchen – wofür in der Tat wenig spricht – oder ob die Befristung routinemäßig oder aus anderen Gründen erfolgte. Hätte die Klägerin nämlich vermeintliche etwaige eigene Ansprüche auf die Stelle des Mitarbeiters R zeitnah angemeldet, so hätte die Beklagte diesen Gesichtspunkt bei ihrer Entscheidung, ob das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters R entfristet wird, vernünftigerweise mit bedacht und hätte aus wirtschaftlicher Vorsicht die Entfristung des Arbeitsvertrages mit dem Mitarbeiter R zurückstellen oder die Stelle gar bis zur Klärung der Ansprüche der Klägerin vorübergehend ganz unbesetzt lassen können. In Anbetracht des Gesamtverhaltens der Klägerin hatte die Beklagte jedoch keinerlei Anlass, solche Überlegungen überhaupt anzustellen. 19 e. Der Entwurf der Berufungsbegründung erscheint somit nicht geeignet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts, den Klageantrag zu 1. abzuweisen, in Frage zu stellen. 20 3. Auch der von der Klägerin weiterverfolgte Hilfsantrag hat aus den bereits vom Arbeitsgericht skizzierten Gründen keine Aussicht auf Erfolg. 21 a. Die Klägerin leitet ihren mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch daraus ab, dass bei der ‚Arbeitsgelegenheit‘, die sie in der Zeit vom 21.01. bis 31.07.2009 bei der Beklagten wahrgenommen hatte, das Merkmal „ zusätzlich “ im Sinne des § 16 Abs. 3 S. 1 SGB II a. F. nicht erfüllt gewesen sei, wie das Sozialgericht in seinem Urteil vom 28.08.2013 erkannt hat. Hiergegen hat das Arbeitsgericht zutreffend auf die ständige Rechtsprechung des BAG hingewiesen, wonach ein privates Rechtsverhältnis auch dann nicht entsteht, wenn bei der Verschaffung der Arbeitsgelegenheit die gesetzlichen Zulässigkeitsschranken nach § 16 Abs. 3 SGB II a. F. nicht eingehalten worden seien (BAG vom 08.11.2006, 5 AZB 36/06 ; BAG vom 17.01.2007, 5 AZB 43/06 ; BAG vom 26.09.2007, 5 AZR 857/06 ; NZA 2007, 1422 ff). Das BAG führt in seiner Entscheidung vom 26.09.2007 hierzu aus: „ Eine Missachtung der gesetzlichen Grenzen (insbesondere fehlende Zusätzlichkeit der Arbeit und fehlendes öffentliches Interesse) führt allenfalls zur Rechtswidrigkeit der Durchführung der Arbeitsgelegenheit, aber nicht zu deren Nichtigkeit und auch nicht zu einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Die gesetzlichen Vorgaben des öffentlichen Interesses und der Zusätzlichkeit der Arbeit sollen Verdrängungs- und Mitnahmeeffekte verhindern. Sie bezwecken nicht den Schutz des Hilfebedürftigen, sondern den Schutz privatwirtschaftlicher Unternehmer vor Konkurrenz. Die Tätigkeit des Hilfebedürftigen ist auch im Falle der Missachtung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht Gegenstand einer eigenständigen arbeitsrechtlichen Vereinbarung zwischen dem Maßnahmeträger und dem Hilfebedürftigen “. 22 b. Diese Rechtsprechung des BAG, der sich das Berufungsgericht anschließt, ist entgegen der Auffassung der Klägerin weiterhin aktuell. Es trifft zwar zu, dass § 16 Abs. 3 SGB II a. F., welcher der Entscheidung des BAG vom 26.09.2007 zugrundelag, zum 31.12.2008 außer Kraft gesetzt und durch einen neu geschaffenen § 16 d SGB II ersetzt wurde. Die Änderung des Wortlauts der Vorschrift war jedoch zunächst marginal und betrifft insbesondere nicht die Gesetzesformulierung, an welche das BAG seine Rechtsauffassung anknüpft („ diese Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts “). § 16 d in der vom 01.01.2009 bis 31.03.2011 geltenden Fassung lautet: 23 „§ 16 d Arbeitsgelegenheiten 24 Für erwerbsfähige Hilfebedürftige, die keine Arbeit finden können, sollen Arbeitsgelegenheiten geschaffen werden. Werden Gelegenheiten für im öffentlichen Interesse liegende, zusätzliche Arbeiten gefördert, ist den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zuzüglich zum Arbeitslosengeld II eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen; diese Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts [Hervorhebung nur hier]; die Vorschriften über den Arbeitsschutz ….“. 25 Auch in der zurzeit aktuell geltenden Fassung des § 16 d Abs. 7 S. 2 heißt es: „ Die Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts … “. Auch die jetzt aktuelle Fassung enthält somit inhaltlich an dieser Stelle keine Änderung (KSW/Knickrehm, § 16 d SGB II Rdnr. 19). 26 4. Versprechen somit weder der Hauptantrag zu 1. noch der Hilfsantrag hierzu Aussicht auf Erfolg, so wird die Klägerin auch mit ihrem Zahlungsantrag nicht obsiegen können. 27 5. Eine Partei, die die Prozesskosten selbst finanzieren müsste, würde bei alledem vernünftigerweise ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 05.02.2014 nicht einlegen. Dann kann der Klägerin aber auch für die von ihr beabsichtigte Berufung keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden.