7 Sa 537/13

Versetzung in Springerreserve und Verdachtskündigung: fehlende Erklärungs- und Aufklärungspflichten des Arbeitgebers • Versetzung eines Stammfahrers in die Springerreserve ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt und keine ausreichenden, konkrete Rechtfertigungsgründe dargetan hat. • Für eine Verdachtskündigung müssen alle zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen durch den Arbeitgeber ergriffen sein; bloße Vermutungen genügen nicht. • Die Teilnahme an einer G-25-Untersuchung mit dem Vermerk "teilgenommen" begründet noch keinen dringenden Verdacht der Untauglichkeit; der Arbeitgeber muss klären, ob überhaupt eine weitergehende Begutachtung vorliegt, bevor er kündigt. • Bei Annahmeverzug sind Spesen nicht als Entgelt zu berücksichtigen; der durchschnittliche Monatsbruttoverdienst ist entsprechend anzupassen. Der Kläger war Stammfahrer für Tankwagen; die Beklagte versetzte ihn im April 2012 in die Springerreserve. Aufgrund überdurchschnittlicher Krankheitsfehltage 2011 bestand Streit über die Wirksamkeit dieser Versetzung. Die Beklagte sprach am 10.01.2013 eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus mit dem Vorwurf, der Kläger habe eine betriebsärztliche Begutachtung verschwiegen. Der Kläger hatte der Beklagten einen kardiologischen Untersuchungsbericht vom 08.10.2012 übergeben; der betriebsärztliche Dienst erstellte am 21.12.2012 ein Formular mit dem Vermerk "teilgenommen" zur G-25-Untersuchung und einem Folgetermin im Januar 2013. Der Kläger wurde ab 21.12.2012 freigestellt; er machte Annahmeverzugsansprüche bis Ende Februar 2013 geltend. Das Arbeitsgericht gab der Klage weitgehend statt; die Beklagte legte Berufung ein, mit der sie überwiegend erfolglos blieb. • Versetzung unwirksam: Arbeitgeber hat gemäß § 84 Abs.2 SGB IX kein betriebliches Eingliederungsmanagement angeboten; die Maßnahme berührte erkennbare schutzwürdige Interessen des Klägers (unregelmäßigere und gesundheitlich belastendere Schichtarbeit als Springer) und war nicht durch überwiegende berechtigte Interessen der Beklagten gerechtfertigt (§ 106 GewO, Billigkeitserwägung). • Behauptete Betriebsstörung und Wahrung des Betriebsfriedens wurden von der Beklagten nicht konkret dargelegt; es fehlte die Substantiation, dass die Versetzung geeignet gewesen wäre, die behaupteten Störungen zu verringern. • Verdachtskündigung unzulässig: Nach der Rechtsprechung des BAG sind für eine Verdachtskündigung strenge Voraussetzungen zu erfüllen; der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergreifen und die Dringlichkeit des Verdachts feststellen. Hierunter fällt jedenfalls die Nachfrage beim betriebsärztlichen Dienst, ob überhaupt eine weitere Begutachtung vorlag. Eine solche Nachfrage hat die Beklagte nicht hinreichend vorgenommen. • Die ärztliche Bescheinigung des Betriebsarztes vom 21.12.2012 mit dem Vermerk "teilgenommen" zeigt, dass keine abschließende Beurteilung vorlag; dies widerspricht dem von der Beklagten behaupteten dringenden Verdacht und hätte weiterer Aufklärung bedurft. • Selbst bei einem angenommenen Verschweigen eines betriebsärztlichen Votums hatte der Kläger der Beklagten den vollständigen kardiologischen Bericht übergeben, anhand dessen die Beklagte andere fachkundige Begutachtungen hätte einholen können; daher war die behauptete Pflichtverletzung nicht so schwerwiegend, dass sie einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs.1 BGB begründet hätte. • Ordentliche Kündigung greift nicht: Eine auf Verdacht gestützte ordentliche Kündigung ist ebenfalls zu restriktiv zu behandeln und kommt hier nicht in Betracht; die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung sind insgesamt nicht erfüllt. • Annahmeverzug: Der Kläger war im Zeitraum 21.12.2012 bis 28.02.2013 grundsätzlich leistungsfähig; die Formulierung "teilgenommen" in der G-25-Bescheinigung rechtfertigt keinen Ausschluss von Annahmeverzugsansprüchen. Spesen sind kein Entgeltbestandteil und sind bei der Berechnung des Annahmeverzugslohns herauszurechnen; daraus folgt ein bereinigter monatlicher Durchschnittslohn von 2.823,90 € brutto. • Vorläufige Vollstreckbarkeit: Ein genereller Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit war nicht begründet, weil keine generelle Unmöglichkeit der Umsetzung des Urteilsausspruchs festgestellt wurde und die Durchsetzbarkeit im Einzelfall zu prüfen ist. Das Berufungsgericht änderte das Urteil insoweit, dass die Beklagte dem Kläger für Januar 2013 2.452,19 € brutto und für Februar 2013 2.823,90 € brutto nebst Zinsen zu zahlen hat; die weitergehende Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Die Versetzung in die Springerreserve war unwirksam, weil kein betriebliches Eingliederungsmanagement angeboten und keine hinreichend gewichtigen, konkret dargelegten Arbeitgeberinteressen nachgewiesen wurden. Die außerordentliche wie auch die hilfsweise ordentliche Verdachtskündigung waren unwirksam, weil die Beklagte nicht alle zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen traf und der behauptete dringende Verdacht weder inhaltlich tragfähig noch geeignet war, ein wichtiges Kündigungsgrundverhältnis zu begründen (§ 626 Abs.1 BGB). Dem Kläger stehen daher Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum 21.12.2012 bis 28.02.2013 zu; bei der Berechnung sind keine Spesen zu berücksichtigen. Die Kosten der Berufungsinstanz trägt die Beklagte; Revision wurde nicht zugelassen.