3 Sa 423/13

Kein Annahmeverzug bei Unmöglichkeit der vertraglich zugewiesenen Tätigkeit durch Widerruf der VS-Ermächtigung • Ist dem Arbeitnehmer durch Widerruf einer für die vertragsgemäßen Tätigkeiten erforderlichen Sicherheitsberechtigung die vertraglich konkret zu leistende Arbeit rechtlich unmöglich geworden, liegt nach § 297 BGB kein Annahmeverzug des Arbeitgebers vor. • Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Existenz einer anderweitigen, für ihn geeigneten freien Stelle darlegt; ohne konkreten Vortrag trifft die Darlegungslast den Arbeitnehmer. • Die Darlegungs- und Beweislastregeln im Kündigungsschutzverfahren gelten nicht ohne Weiteres für einen danach geführten Schadensersatzprozess; hier gelten die für § 280 Abs. 1 BGB maßgeblichen Grundsätze zur Darlegungslast. Der seit 1990 bei der Beklagten beschäftigte Kläger war überwiegend für das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) eingesetzt und erhielt eine VS-Ermächtigung. Nach Bekanntwerden von Ermittlungen gegen den Schwager des Klägers entzog der Geheimschutzbeauftragte 2003 die VS-Ermächtigung; ein verwaltungsgerichtliches Verfahren bestätigte den Widerruf. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich; nach mehreren gerichtlichen Auseinandersetzungen wurde die Kündigung letztlich als unwirksam festgestellt und der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterbeschäftigt. Der Kläger forderte für den Zeitraum ab Februar 2006 Vergütungszahlungen und machte subsidiär Schadensersatzansprüche geltend, weil die Beklagte keine anderweitige Tätigkeit zugewiesen habe. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte Berufung ein; das LAG hält die Abweisung wegen fehlendem Annahmeverzug und mangelhaften Vortrag zur Existenz geeigneter freier Stellen für zutreffend. • Annahmeverzug setzt nach § 293, 294 BGB ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung voraus; bei wirksamer Unwirksamkeit der Arbeitgeberkündigung kann ein wörtliches Angebot entbehrlich sein, hier war jedoch nach § 297 BGB die Leistungserbringung rechtlich unmöglich, weil die Beklagte dem Kläger ausschließlich Tätigkeiten beim BfV zugewiesen hatte, für die die entzogene VS-Ermächtigung erforderlich war. • Die Bestimmung des konkreten Inhalts der geschuldeten Arbeit folgt aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO); der Arbeitnehmer kann nicht einseitig die vertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit konkretisieren. Daher scheidet Annahmeverzug aus, wenn der Arbeitnehmer die ihm nach Ausübung des Direktionsrechts zugewiesene Arbeit wegen Widerrufs einer Zulassung rechtlich nicht mehr erbringen kann (§ 297 BGB). • Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB wegen unterlassener Zuweisung einer anderen Tätigkeit setzt darlegungs- und beweisrechtlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Existenz einer für ihn geeigneten freien Stelle substantiiert vorträgt; nur dann tritt eine sekundäre Darlegungslast der Arbeitgeberin ein. • Die im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren entwickelten Darlegungsgrundsätze gelten nur für das dortige Verfahren; im Schadensersatzprozess verbleibt die Darlegungslast beim klagenden Arbeitnehmer, der hier keine konkreten freien Stellen oder geeigneten Einsatzmöglichkeiten benannt hat. • Mangels konkreten Vortrags des Klägers konnte die Kammer keine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht der Beklagten feststellen; die Beklagte hat dagegen substantiiert vorgetragen, dass keine geeigneten freien Stellen vorgelegen hätten. • Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber unbegründet; die Revision wurde zur Klärung der Darlegungs- und Beweislastfrage zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die erstinstanzliche Klageabweisung bleibt bestehen. Es besteht kein Anspruch des Klägers auf Vergütungszahlungen für Februar 2006 bis Juli 2013 nach § 615 Satz 1 i.V.m. § 611 BGB, weil die Beklagte nicht in Annahmeverzug war, da die vertraglich zu leistende Tätigkeit durch den Widerruf der VS‑Ermächtigung rechtlich unmöglich geworden ist. Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB scheidet aus, weil der Kläger keine konkreten, für ihn geeigneten freien Stellen dargelegt hat und damit seine Darlegungslast nicht erfüllt ist. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen. Die Revision wurde zugelassen, insbesondere zur Klärung der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in einem Schadensersatzprozess nach geführtem Kündigungsschutzverfahren.