10 Sa 453/13

Außerordentliche Kündigung bei behaupteter Selbstbeurlaubung: Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers • Zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung wegen angeblicher Selbstbeurlaubung hat der Arbeitgeber die darlegungs- und beweispflicht, insbesondere gegenüber der Behauptung des Arbeitnehmers, ihm sei Urlaub gewährt worden. • Das heimliche Mithören eines Telefongesprächs durch Aktivieren der Lautsprecherfunktion verletzt regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächstpartners, wenn dieser nicht informiert wurde; entsprechende mithörende Zeugen sind insoweit als Beweismittel entbehrlich. • Fehlzeiten und Nichtwahrnehmen eines Besprechungstermins rechtfertigen ohne vorherige, einschlägige Abmahnung bei langjähriger Betriebszugehörigkeit regelmäßig noch keine außerordentliche Kündigung; Verhältnismäßigkeitsprüfung ist geboten. Der seit 2002 beschäftigte Kläger war nach einem Arbeitsunfall bis 04.11.2012 arbeitsunfähig. Die Arbeitgeberin erteilte am 20.09.2012 eine Abmahnung wegen Verstößen gegen Informationspflichten in der Krankheit. In zwei Telefonaten Ende Oktober/Anfang November 2012 stritten die Parteien über die Frage, ob der Arbeitgeber dem Kläger ab 05.11.2012 Urlaub gewährt habe; der Kläger behauptete, dies sei so vereinbart, die Geschäftsführerin bestritt dies. Der Kläger erschien nicht zu einem vorgeschlagenen Besprechungstermin am 15.11.2012. Die Arbeitgeberin kündigte zunächst außerordentlich zum 15.11.2012, nach Klageerhebung nochmals außerordentlich und hilfsweise ordentlich zum 20.12.2012. Das Arbeitsgericht erklärte beide Kündigungen für unwirksam; die Arbeitgeberin legte Berufung ein. • Maßgeblich für die Wirksamkeit außerordentlicher Kündigungen ist § 626 Abs. 1 BGB; der Arbeitgeber muss Tatsachen darlegen und notfalls beweisen, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. • Unentschuldigtes Fehlen und eigenmächtiger Urlaubsantritt können grundsätzlich Kündigungsgründe sein; wenn der Arbeitnehmer aber behauptet, Urlaub sei genehmigt worden, bleibt die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber. • Die Beklagte konnte die behauptete Urlaubsgewährung im Telefonat vom 29.10.2012 nicht ausreichend widerlegen; Zeugen, die ein Gespräch durch heimliches Mithören wegen aktivierter Lautsprecherfunktion verfolgt haben, sind als Beweismittel nicht verwertbar, weil hierin regelmäßig ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht liegt. • Die Aktivierung der Lautsprecherfunktion ist keine übliche Telefoniergewohnheit, sodass hier von einem zielgerichteten Aufrechterhalten der Mithörmöglichkeit auszugehen ist; die Geschäftsführerin hätte den Kläger auf das Mithören hinweisen oder die Funktion deaktivieren müssen. • Die Beklagte selbst hat bereits durch ihr weiteres Verhalten im Telefonat vom 12.11.2012 und den vorgesehenen Gesprächstermin am 15.11.2012 deutlich gemacht, dass sie das Verhalten des Klägers zunächst als abmahnungswürdig und nicht zwingend als kündigungswürdig ansah. • Unter Berücksichtigung der zehnjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers und ohne vorherige einschlägige Abmahnung ist die außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig; dies gilt auch für die erneute Kündigung vom 20.12.2012, weil die Arbeitgeberin die behauptete Täuschung nicht ausreichend bewiesen hat. • Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem unterliegenden Arbeitgeber aufzuerlegen; die Revision wurde nicht zugelassen, da die Entscheidung einzelfallbezogen ist. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; beide außerordentlichen Kündigungen und die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sind unwirksam. Entscheidend war, dass die Arbeitgeberin die behauptete Urlaubsgewährung des Klägers nicht beweisen konnte und sich unzulässigerweise auf Zeugenaussagen stützte, die auf heimlichem Mithören beruhen. Zudem war angesichts der zehnjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers und des Umstands, dass die Arbeitgeberin selbst ein klärendes Gespräch anbot, vor Ausspruch einer Kündigung eine vorausgehende, deutliche Abmahnung erforderlich, so dass die Kündigungen im Interessemaßstab als unverhältnismäßig zu werten sind. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; eine Revision wurde nicht zugelassen.